新疆某某业工程建设有限公司与新疆艺锦源生态建设有限公司、阜康市龙泉农田水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区阜康市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新2302民初110号

原告：新疆***业工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路199号和谐国际广场A座16层1625号。

法定代表人：邢宝龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱玉娥，新疆普创律师事务所律师。

被告：新疆艺锦源生态建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区西八家户路6号4栋1层038商铺。

法定代表人：孙钦华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武亚洲，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被告：阜康市龙泉农田水利建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市准格尔路237号（公共资源交易中心大楼）。

法定代表人：董晓曦，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：闫峰，男，该公司项目部职员。

委托诉讼代理人：蔺鹏飞，新疆瑞升合律师事务所律师。

原告新疆***业工程建设有限公司（以下简称新疆***业公司）与被告新疆艺锦源生态建设有限公司（以下简称新疆艺锦源公司）、阜康市龙泉农田水利建设有限公司（以下简称阜康市龙泉水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，于2021年2月22日适用简易程序公开开庭审理了本案，原告新疆***业公司的委托诉讼代理人朱玉娥、被告新疆艺锦源公司的委托诉讼代理人武亚洲、被告阜康市龙泉水利公司的委托诉讼代理人闫峰、蔺鹏飞到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2021年4月7日再次公开开庭审理了本案。原告新疆***业公司的委托诉讼代理人朱玉娥、被告新疆艺锦源公司的委托诉讼代理人武亚洲、被告阜康市龙泉水利公司的委托诉讼代理人闫峰、蔺鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新疆***业公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告新疆艺锦源公司支付欠付工程款4166794.29元；2．判令被告新疆艺锦源公司支付逾期付款利息303241.24元；3．判令被告阜康市龙泉水利公司对上述欠付工程款及应付利息，在未付工程款范围内承担给付责任；4．判令被告新疆艺锦源公司退还质保金100392.2元；5．判令两被告支付诉讼保全费5000元；6．判令两被告支付保全担保费8000元。以上诉讼标的合计4583427.73元。事实和理由：2016年12月30日，被告新疆艺锦源公司中标被告阜康市龙泉水利公司发包的阜康市水利枢纽水源工程建设项目--水磨河、三工河、四工河水源地配套设施（一期）施工第五标段（以下称涉案工程），中标价8908091.48元。2017年2月26日，被告新疆艺锦源公司与被告阜康市龙泉水利公司签订建设工程施工合同。合同专用条款部分第17.3条约定，付款方式为：合同签订后，按月支付进度款，月支付工程进度款比例为月完成工程量的80%，工程结算后支付至结算价的80%，工程审计完成及竣工验收合格后付至审计价的95%，留5%的质保金，质保期满后无质量问题一次性付清。2017年4月25日，原告与被告新疆艺锦源公司签订《工程施工承包责任书》，约定由原告承包涉案工程。原告于2017年4月开工，2018年10月10日工程竣工交付被告新疆艺锦源公司和阜康市龙泉水利公司。2018年12月，被告新疆艺锦源公司提交《工程量决定书》及《第五标段竣工图》申请竣工决算，经被告新疆艺锦源公司、监理单位、建设单位确认工程结算总价为766754.46元。2019年11月28日，涉案工程五方验收合格。原告多次申请对涉案工程做审计，被告阜康市龙泉水利公司至今未予审计。截至原告提起诉讼时，被告新疆艺锦源公司仅支付工程款2641110.8元（扣除税费86572.2元、管理费57714.8元、质保金100372.2元后），尚欠付4779014.46元，现质保期已过，被告新疆艺锦源公司扣取的质保金100372.2元应予退还。被告阜康市龙泉水利公司为发包方，应在未付工程款范围内承担给付责任。上述工程款，原告多次主张未果，无奈诉至法院，请求判如所诉。

新疆艺锦源公司辩称，对原告主张的欠付款金额没有意见，同意在收到发包方审计结算支付工程款后与原告对账，确认无误后支付工程款。我们收到被告阜康市龙泉水利公司支付的2885740元，在扣除管理费、税费和质保金之后剩余的2641062元已经全部支付给原告。2020年7月16日，我方代原告支付了材料款531213.32元，应当由原告承担。原告诉请的利息不应当由我方承担，我方与原告签订的工程施工责任书中并未明确约定我方付款时间，根据规定，只有承包人在收到发包方的工程款后才向实际施工人支付。本案中发包方三次向我方付款，我方均在收到款项后及时向原告支付，不存在逾期付款情形。合同中约定该项目原告是独立核算自负盈亏，利息不应由我方承担。原告主张的保全费及保全担保费应当由原告自行承担。原告主张的质保金在原告举证时发表意见。因为我方与原告的协议约定，在收到被告阜康市龙泉水利公司支付的款项后向原告支付，目前付款条件尚未成就。

阜康市龙泉水利公司辩称，对原告诉讼主体资格有异议，涉案中标单位为被告新疆艺锦源公司，本案也是由被告新疆艺锦源公司和被告阜康市龙泉水利公司签订的建工合同，在实际施工过程中由被告新疆艺锦源公司负责施工建设，我方也是与被告新疆艺锦源公司的工作人员办理施工手续及施工过程中产生的资料，我方向被告新疆艺锦源公司支付工程款时是由被告新疆艺锦源公司的财务负责人与我方进行核算，并接受工程款。在整个施工过程中我方并未见到原告的工作人员，也没有接收到原告提交的施工资料，因此原告并未参与施工建设，在此案之前我方并不知道原告的存在。根据合同相对性原则，在原告没有实际参与施工的情况下，原告无权要求我方支付工程款。对原告诉请的工程款数额4166794.29元无异议，对于原告关于其他费用的主张均不同意承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下证据无异议：原告提交的中标通知书一份、发票27张、被告新疆艺锦源公司提交的银行进账单三份，对上述证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、原告提交的证据

1．建设工程施工合同一份，证明两被告签订建设工程施工合同，约定了双方的权利义务。合同价款为8908091.48元，承包人项目经理为孙钦冰，质保期为一年，并约定了付款方式。经质证，被告新疆艺锦源公司对该证据无异议。被告阜康市龙泉水利公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可。认为该合同是两被告之间签订的，涉案工程是被告新疆艺锦源公司施工建设的，我方与原告之间无任何法律关系，原告无权向我方主张工程款。经审核，该合同系被告新疆艺锦源公司与被告阜康市龙泉水利公司之间签订的合同，合同对价款、付款方式、质保问题等进行了约定，可以证实案涉工程基本情况，故对该证据在本案中的证明效力本院予以确认。

2．工程施工承包责任书一份，证明原告与被告新疆艺锦源公司之间存在建设工程施工法律关系，由原告全权负责阜康市水利枢纽水源工程建设项目第五标段的管理工作，承包方式为包工、包料、包质量、包工期。被告新疆艺锦源公司扣留的质保金应于工程竣工验收、竣工资料交审查合格后十日退还。原告是实际施工人。经质证，被告新疆艺锦源公司对该证据的真实性无异议，认可原告与被告新疆艺锦源公司之间存在建设工程施工法律关系，原告是实际施工人，原告全权负责阜康市水利枢纽水源工程建设项目第五标段的管理工作，承包方式为包工、包料、包质量、包工期。对原告所述“被告新疆艺锦源公司扣留的质保金应于工程竣工验收、竣工资料交审查合格后十日退还”综合原告其他证据发表意见。被告阜康市龙泉水利公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为在诉讼之前阜康市龙泉水利公司不知道原告的存在，在施工过程中也并未见过原告的工作人员，无法仅凭一份工程责任书证实原告的实际施工人身份。经审核，该合同系原告与被告新疆艺锦源公司签订的工程施工承包责任书，合同内容可以证实原告从被告新疆艺锦源公司处承包了涉案工程，系实际施工人。故对该证据的真实性、关联性及证明效力本院予以确认。

3．单位工程验收鉴定书一份、水源地配套设施（一期）工程五标段单位工程验收工作组成员签字表一份、水源地配套设施（一期）工程五标段单位工程验收质量结论一份、关于汪新举同志职务任免的决定一份、企查查信息查询单一份，证明被告新疆艺锦源公司于2019年11月28日向被告阜康市龙泉水利公司提交验收申请报告，验收组讨论并通过该项目工程的验收，该工程各部分工程质量全部合格，验收组成员签字确认，汪新举系阜康市水务局工程技术服务中心主任，案涉工程实际建设方为阜康市水务局，其签字代表建设方确认。案涉工程于2017年4月1日正式开工，于2018年10月10日竣工，出处是前言部分第一条（单位概况）。案涉工程是代建工程，涉案工程的建设方是阜康市水务局，被告阜康市龙泉水利公司是代建方，所有的证据原件都在水务局。经质证，被告新疆艺锦源公司对该组证据的真实性有异议，对孙钦冰的签字有异议，不是其本人的签字。对鉴定书上的施工项目部的公章有意见，新疆艺锦源公司没有这个项目章。被告阜康市龙泉水利公司对鉴定书、质量结论的真实性、合法性、关联性不认可，认为鉴定书上没有阜康市龙泉水利公司的签字及盖章。鉴定书上没有原告方的盖章和签字，不能证明原告是实际施工人。签字表无法认定真伪性。任免决定是行政管理单位的，不是我方公司的，他的签字不能代表我方的意见。本案的发包人是被告阜康市龙泉水利公司，在没有签字认可的情况下不能认定涉案工程的工程量。对企查查信息无异议。经审核，涉案工程审核报告中包括上述资料，因双方均认可审核报告，故对上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。

4．工程量决算书一份，证明案涉工程各分类分项工程量、签证经被告新疆艺锦源公司、监理单位以及建设单位确认后结算价款为7664754.46元。经质证，被告新疆艺锦源公司对该证据的真实性有异议，认为加盖的是项目部的章子，新疆艺锦源公司并没有项目章，孙钦冰的签字也并非本人的签字。被告阜康市龙泉水利公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为案涉工程项目孙钦冰代表的是被告新疆艺锦源公司，案涉工程是被告新疆艺锦源公司施工的，与原告无关；建设单位的签字是否真实均不能代表阜康市龙泉水利公司的意见。因案涉工程经过审计后已确定工程量，且双方当事人认可以审计结果为准，故对该证据在本案中的证明效力本院不予确认。

5．收付款明细一份，证明2017年12月18日被告阜康市龙泉水利公司支付1695740元（支付农民工工资）；2018年8月9日支付500000元，被告新疆艺锦源公司扣除2%管理费10000元，3%所得税15000元，3%质保金15000元以及1695740元相应管理费33914.8元、所得税50872.2元，质保金50872.2元，支付324370.8元；2018年12月15日收取324370.8元，同日被告阜康市龙泉水利公司支付690000元，被告新疆艺锦源公司扣除2%管理费13800元，3%所得税20700元，5%质保金34500元，支付原告621000元。原告合计收到被告新疆艺锦源公司支付的款项为2641110.8元。被告阜康市龙泉水利公司向被告新疆艺锦源公司支付已付款合计2885740元，欠付4779014.46元。被告扣取原告质保金100372.2元。经质证，被告新疆艺锦源公司对该组证据的真实性不发表意见，认为付款的事实是存在的，确实已经向原告支付三笔款项，这只是一部分。除了原告举证的这部分，新疆艺锦源公司还给原告支付了一部分。已经支付的款项是对的，但是欠付的款项不清楚。扣取的质保金应该是扣了。被告阜康市龙泉水利公司认为该证据不符合证据形式，无法核实原告与被告新疆艺锦源公司之间的关系，因此对付款数额不发表意见，该证据无法证实与本案的关联性，支付的数额是否是涉案工程的工程款无法确认。对支付给被告新疆艺锦源公司的工程款数额无异议，欠付的数额不清楚。经审核，并与审计结果相比对，该证据中关于已付款项无误，但欠付款项双方认可审计结果，故对该证据的真实性本院予以确认，对其证明效力中关于已付款项部分本院予以确认。

6．保全保险费发票一份、保全费收据一份，证明原告因诉讼向法院申请保全支出保全保险费8000元，保全费5000元。经质证，被告新疆艺锦源公司对保全费发票真实性无异议，对保全保险费的发票真实性无异议，但认为该笔费用不应当由其承担。被告阜康市龙泉水利公司对保全费发票真实性、合法性无异议，保全保险费的发票因为是复印件，对其真实性不认可。经审核，该组证据是原告申请保全支出的申请费票据及保全保险费票据，可以证实原告为保全支出了申请费并购买了保险，对该事实本院予以确认。

7．审计报告一份，证实被告阜康市龙泉水利公司委托北京建友工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价审计，审定结算价为7052534.29元。经质证，被告新疆艺锦源公司对该证据的真实性无异议。被告阜康市龙泉水利公司对该证据的真实性、合法性无异议。认可审计价格，但认为审计报告针对的被审计单位是两被告，只能证明两被告之间存在工程施工合同关系。因双方均认可该审计报告并确认以审计结果为结算依据，故对该证据的真实性、合法性及在本案中的证明效力本院予以确认。

二、被告新疆艺锦源公司提交的证据

1．工程施工责任书一份，证明案涉项目由原告实际施工，原告包工包料，该项目产生的所有费用由原告自行承担，在结算前应当扣除11%的税金，2%的管理费，同时要提供成本发票。李志平是原告公司的工作人员。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明的问题无异议。被告阜康市龙泉水利公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据违反法律规定，该责任书是无效的。其他的质证意见与原告提交证据时的质证意见一致。经审核，该合同系原告与被告新疆艺锦源公司签订的工程施工承包责任书，合同内容可以证实原告从被告新疆艺锦源公司处承包了涉案工程，系实际施工人。故对该证据的真实性、关联性及证明效力本院予以确认。

2．付款清单一份，证明2017年12月20日支付76人人工工资共计1695740元。被告阜康市龙泉水利公司是在2017年12月18日支付给我方的，20日我们支付给原告指定的工人工资账户。经质证，原告对该证据无异议。被告阜康市龙泉水利公司对该证据的真实性、合法性无异议。对关联性不认可，认为无法证实与本案工程款的关系，如确实是涉案工程的人工工资，也只能说明是被告新疆艺锦源公司实际施工，并发放了工人工资。经审核，原告作为实际施工方认可确实收到被告新疆艺锦源公司支付的工人工资，故对该证据本院予以确认。

3．身份证复印件一份、机械设备租赁合同一份、中国银行付款回单一份，证明2018年8月10日向高玉玉支付324322元，该笔费用为机械租赁费，高玉玉是设备出租方。我方与高玉玉签订了设备租赁合同，2018年12月26日向高玉玉支付340000元。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，证明问题无异议，可以证明原告为涉案工程的实际施工人。被告阜康市龙泉水利公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为无法证实与本案涉案工程的关联性，即使机械设备用于涉案工程，合同的签订以及付款均是被告新疆艺锦源公司，足以证明是被告新疆艺锦源公司施工涉案工程。经审核，并经原告确认，该组证据可以证实被告新疆艺锦源公司的待证问题，故对该组证据本院予以确认。

4．合同一份及付款凭证，证明2018年12月17日被告新疆艺锦源公司向王媛媛支付281000元。被告新疆艺锦源公司对外发生业务均是加盖公司的公章，并未加盖项目章。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明问题部分不予认可，原告与被告新疆艺锦源公司之间按照约定支付工程进度款，可以证实原告实际施工人身份，但不能证明被告新疆艺锦源公司所说的公章的使用情况。被告阜康市龙泉水利公司对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为无法证实与本案涉案工程的关联性，即使机械设备用于涉案工程，合同的签订以及付款均是被告新疆艺锦源公司，足以证明是被告新疆艺锦源公司施工涉案工程。经审核，该组证据可以证实被告新疆艺锦源公司向王媛媛的付款情况，对该证据本院予以确认。

5．民事判决书一份、付款凭证一份，证明新疆金申管业有限公司提供的材料用于涉案工程，被告新疆艺锦源公司向新疆金申管业有限公司支付材料款465370元以及违约金28736.6元。被告新疆艺锦源公司承担该案的4859.69元诉讼费及送达费240元。所有的费用被告新疆艺锦源公司已经支付完毕，合计是531213.22元，应当计算入已付款中。李志平是原告的工作单位人员，在该案中李志平答辩是劳务分包人，李志平是案涉项目的负责人。经质证，原告对民事判决书的真实性无异议，但认为该案并非生效判决，二审法院判决李志平部分不承担连带责任。与本案的关联性不予认可。对付款凭证的真实性无异议，但认为该证据与本案的关联性以及明细并未说清。希望被告新疆艺锦源公司补充证据，如果确实付清，愿意从被告阜康市龙泉水利公司付给被告新疆艺锦源公司的款项中扣除。被告阜康市龙泉水利公司对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，根据被告新疆艺锦源公司的陈述以及判决书中多处记载李志平为涉案工程的劳务分包人，李志平代表原告公司，原告在本案中应当是劳务分包角色而非实际施工人。关于该部分费用，因原告在庭审中认可并同意由被告阜康市龙泉水利公司直接支付给被告新疆艺锦源公司，故对该组证据在本案中的证明效力本院予以确认。

6．购货合同一份、支付回单两份，证明被告新疆艺锦源公司和新鄂建材厂签订购货合同，提供砂石料，2017年5月12日被告新疆艺锦源公司向新鄂建材厂付款10000元。2017年6月5日支付10000元。新鄂建材厂提供的砂子用于涉案项目，该笔费用应当从价款中扣除。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，无法证实这些砂子用于涉案工程。该笔支出原告代理人需要核实，如果确系支出原告同意扣除。被告阜康市龙泉水利公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，无法证实与本案涉案工程的关联性，即使砂子用于涉案工程，合同的签订以及付款均是被告新疆艺锦源公司，足以证明是被告新疆艺锦源公司施工涉案工程。经核实，原告与被告新疆艺锦源公司均确认上述20000元砂石料款系原告支付给被告新疆艺锦源公司后，被告新疆艺锦源公司再支付给新鄂建材厂。故对该组证据在本案中的证明效力本院不予确认。

三、被告阜康市龙泉水利公司提交的证据

1．施工合同一份，证明涉案工程中标单位、承包人、实际施工人、接收工程款的均是被告新疆艺锦源公司，我方与原告之间没有任何法律关系，因此原告无权向我方主张工程款。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明问题不予认可，认为该证据仅能证明被告新疆艺锦源公司作为中标方，中标了被告阜康市龙泉水利公司的招标工程，并不能证明被告阜康市龙泉水利公司想要证明的被告新疆艺锦源公司系实际施工人，结合原告与被告阜康市龙泉水利公司提交的工程施工合同书及被告新疆艺锦源的当庭确认，原告系涉案工程的实际施工人，根据最新的建工相关司法解释43条规定，原告的主体适格。被告新疆艺锦源公司对该证据的真实性无异议，其他意见与原告出示证据时的意见一致。因该证据与原告提交的一致，可以证实案涉工程的基本情况，故对该证据的真实性、合法性本院予以确认，但对被告阜康市龙泉水利公司所要证明的问题不予确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月30日，被告新疆艺锦源公司中标被告阜康市龙泉水利公司发包的阜康市水利枢纽水源工程建设项目--水磨河、三工河、四工河水源地配套设施（一期）施工第五标段（以下简称涉案工程），中标价8908091.48元。2017年2月26日，被告新疆艺锦源公司与被告阜康市龙泉水利公司签订《建设工程施工合同》。合同专用条款部分第17.3条约定，付款方式为：合同签订后，按月支付进度款，月支付工程进度款比例为月完成工程量的80%，工程结算后支付至结算价的80%，工程审计完成及竣工验收合格后付至审计价的95%，留5%的质保金，质保期满后无质量问题一次性付清。2017年4月25日，原告与被告新疆艺锦源公司签订《工程施工承包责任书》，约定由当时并不具备相应资质的原告承包涉案工程。约定承包人应承担工程结算价款11%的税金及地税附加税金（如国家当地政府另有规定的税、费时，按当地政府另的规定缴纳）。监控人的企业管理费记取标准为工程结算价的2%。为保证监控人的监控力度促使工程按计划完工，承包人应向监控人予缴5%的保证金，待工程竣工验收、竣工资料交监控人审查合格后十天内，由监控人退还给承包人。合同签订后，原告于2017年4月开工，2018年10月10日工程竣工后交付被告新疆艺锦源公司和阜康市龙泉水利公司。2019年11月28日，涉案工程五方验收合格。2021年3月，被告新疆艺锦源公司委托北京建友工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价审计，审定结算价为7052534.29元。截至原告提起诉讼时，被告新疆艺锦源公司已向原告支付工程款2885740元，尚欠4166794.29元（含管理费、税费）。被告新疆艺锦源公司扣取原告质保金100372.2元。被告阜康市龙泉水利公司所欠被告新疆艺锦源公司工程款的数额与原告主张的工程款数额一致。

另查明，2020年7月16日，被告新疆艺锦源公司向新疆金申管业有限公司支付材料款、违约金、诉讼费等合计531213.22元，原告同意在工程款中予以扣除。

再查明，原告为确保权益实现申请财产保全，支出案件申请费5000元、保全保险费8000元。

本院认为，本案争议焦点为：1．原告是否属于实际施工人；2．原告主张的工程款数额具体应为多少；3．原告主张的逾期利息能否得到支持；4．原告主张退还质保金有无事实及法律依据；5．原告主张的诉讼保全申请费及保全保险费是否应由两被告承担；6．被告阜康市龙泉水利公司在本案中是否承担责任。

关于焦点一：原告是否属于实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，原告在承包涉案工程时并不具备相应资质，且违反法律关于禁止转包的规定，其与被告新疆艺锦源公司签订的《工程施工承包责任书》因违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，实际施工人是指建设工程非法转包或违法分包中的第三人。实际施工人是相对于“名义承包人”存在的，实际施工人对工程施工进行了实质性的投入，包括劳动力、建材、设备、施工机械、工具等。只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。对实际施工人的认定标准应当满足两个条件，一是实际施工人与承包人的建设工程施工合同是无效的，二是实际施工人与承包人是相互独立的。本案中，原告与被告新疆艺锦源公司签订的《工程施工承包责任书》为无效合同，原告作为违法转包中的第三人，其对转包的工程进行了实质性的投入，系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，实际施工人主张工程价款需要满足三个前提条件：其与违法发包人之间签订的转包合同属于建设工程施工合同；前述合同无效；建设工程验收合格。本案涉案工程均符合上述条件，故原告作为实际施工人，其有权向两被告主张工程价款。对被告阜康市龙泉水利公司关于原告主体不适格的抗辩意见，本院不予采信。

关于焦点二：原告主张的工程款数额具体应为多少。本案在诉讼过程中，被告新疆艺锦源公司委托北京建友工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价审计，审定结算价为7052534.29元，双方当事人均认可该事实，并确认被告新疆艺锦源公司已向原告支付工程款2885740元。原告同意扣除被告新疆艺锦源公司于2020年7月16日向新疆金申管业有限公司支付的材料款、违约金、诉讼费等合计531213.22元，并同意按合同约定扣除2%的管理费72711.6元［（7052534.29元-2885740元-531213.22元）×2%=72711.6元］和11%的税费399913.9元［（7052534.29元-2885740元-531213.22元）×11%=399913.9元］。故原告主张的工程款数额应为3162955.57元（7052534.29元-2885740元-531213.22元-72711.6元-399913.9元=3162955.57元）。

关于焦点三：原告主张的逾期利息能否得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告与被告艺锦源公司签订的合同中未约定付款时间，根据上述法律规定，付款时间应为工程实际交付之日即2018年的10月10日，原告应以工程实际交付之日起计算利息至起诉时2020年11月10日止。即：180374元（7052534.29元-已付款2885740元-管理费72711.6元-税费399913.9元）×644天（2018年10月10日-2020年7月16日）÷365天×0.043（2018年10月LPR）＋42370.6元（7052534.29元-已付款2885740元-管理费72711.6元-税费399913.9元－材料款等531213.22元）×127天（2020年7月16日-2020年11月10日）÷365天×0.0385（2020年7月LPR），合计322641.6元。现原告依据两被告之间关于工程进度款的支付方式主张利息303241.24元，且结果未超出法律保护范围，是其对自己权利的处分，本院予以支持。

关于焦点四：原告主张退还质保金有无事实及法律依据。根据两签订的合同及原告与被告艺锦源公司签订的《工程施工承包责任书》，均约定预缴5%的保证金，质保期满后无质量问题一次付清。本案涉案工程已完工交付，被告未提出质量问题，质保金的退还条件已成就，故被告艺锦源公司应向原告退还质保金100372.2元。

关于焦点五：原告主张的诉讼保全申请费及保全保险费是否应由两被告负担。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第十条规定：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；（二）申请保全措施；（三）申请支付令；（四）申请公示催告；（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力；（六）申请破产；（七）申请海事强制令、共同海损理算、设立海事赔偿责任限制基金、海事债权登记、船舶优先权催告；（八）申请承认和执行外国法院判决、裁定和国外仲裁机构裁决。”根据上述规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，根据该款规定，原告为保障自己权益的实现向法院申请保全并交纳申请保全费5000元，该费用系因诉讼产生的必要费用，且与原告有合同关系的系被告新疆艺锦源公司，故保全申请费应由被告新疆艺锦源公司承担。关于保全保险费，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”。根据上述规定，为保全提供担保是保全申请人的义务，以何种方式提供担保取决于申请人自己的选择，原告可以以自己的财产或他人财产担保，而非必须通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。申请人选择以购买保险的方式来提供担保，由此而支出的费用应当由申请人自己承担。故对原告要求两被告承担保全保险费8000元的诉讼请求，本院不予支持。

关于焦点六：被告阜康市龙泉水利公司在本案中是否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此，原告作为实际施工人有权要求被告阜康市龙泉水利公司在欠付被告新疆艺锦源公司工程款范围内对其承担责任。根据上述法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不包括利息。故本院依法支付被告阜康市龙泉水利公司在其欠付被告新疆艺锦源公司工程款范围内承担给付责任。庭审中，被告阜康市龙泉水利公司认可其欠付被告新疆艺锦源公司工程款数额即原告主张的数额，故被告阜康市龙泉水利公司应在欠付被告新疆艺锦源公司工程款4166794.29元的范围内对被告新疆艺锦源公司欠付原告工程款3162955.57元承担给付责任。

综上所述，本院依法支持被告新疆艺锦源公司向原告支付工程款3162955.57元、利息303241.24元，被告阜康市龙泉水利公司在其欠付被告新疆艺锦源公司工程款4166794.29元范围内对被告新疆艺锦源公司欠付原告工程款3162955.57元承担给付责任。被告新疆艺锦源公司应退还原告质保金100372.2元并向原告支付保全申请费5000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百条规定，判决如下：

一、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司支付工程款3162955.57元；

二、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司支付利息303241.24元；

三、被告阜康市龙泉农田水利建设有限公司在欠付被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司工程款4166794.29元范围内对被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司欠付原告新疆***业工程建设有限公司工程款3162955.57元承担给付责任；

四、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司退还质保金100372.2元；

五、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司支付诉讼保全申请费5000元；

六、驳回原告新疆***业工程建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43467元，由原告新疆***业工程建设有限公司负担305元，由被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司负担43162元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　　判　　长　　　李　薛

人民　陪　审员　　　张凤英

人民　陪　审员　　　丁　燕

二 〇 二 一 年 四 月 二 十 日

书　　记　　员　　　金莉梅

附本案相关法律条文：

1．《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2．《中华人民共和国建筑法》

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

３．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4．《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

5．《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。