新疆某某业工程建设有限公司与新疆艺锦源生态建设有限公司、阜康市龙泉农田水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新23民终1307号

上诉人（原审原告）：新疆***业工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路199号和谐国际广场A座16层1625号（125区2丘42栋）。

法定代表人：邢宝龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱玉娥，新疆泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆艺锦源生态建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）西八家户路6号4栋1层038商铺。

法定代表人：孙钦华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武亚洲，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜康市龙泉农田水利建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市准格尔路237号（公共资源交易中心大楼）。

法定代表人：董晓曦，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：闫峰，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：罗福善，阜康市九运街镇法律服务所法律工作者。

上诉人新疆***业工程建设有限公司（以下简称“新疆***业公司”）因与被上诉人新疆艺锦源生态建设工程有限公司（以下简称“新疆艺锦源公司”）、阜康市龙泉农田水利建设有限公司（以下简称“阜康市龙泉水利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人新疆***业公司的委托诉讼代理人朱玉娥，被上诉人新疆艺锦源公司的委托诉讼代理人武亚洲，被上诉人阜康市龙泉水利公司的委托诉讼代理人闫峰、罗福善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新疆***业公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初110号判决第三项、第五项，改判：1．被上诉人阜康市龙泉水利公司对欠付工程款3,453,802元及利息303,241.24元承担给付责任；2．被上诉人新疆艺锦源公司与被上诉人阜康市龙泉水利公司向上诉人支付诉讼保全申请费5,000元；3．被上诉人新疆艺锦源公司与被上诉人阜康市龙泉水利公司向上诉人支付案件受理费43,162元。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1．因被上诉人阜康市龙泉水利公司未按约定向新疆艺锦源公司支付工程进度款及剩余款，导致新疆艺锦源公司未按时向新疆***业公司支付相应工程款产生利息303,241.24元，且工程款利息属于法定孳息，根据建设工程司法解释的相关规定，阜康市龙泉水利公司作为发包人应在其欠付工程款的范围内承担支付利息的责任。2．案件受理费应由败诉方承担，被上诉人阜康市龙泉水利公司与被上诉人新疆艺锦源公司均为败诉方，应承担保全申请费及案件受理费的给付责任。

新疆艺锦源公司辩称，同意新疆***业公司上诉请求的第一、二、三、四项，认可其陈述的事实及理由。

阜康市龙泉水利公司辩称，不同意新疆***业公司上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

新疆***业公司向一审法院起诉请求：1．判令被告新疆艺锦源公司支付欠付工程款4,166,794.29元；2．判令被告新疆艺锦源公司支付逾期付款利息303,241.24元；3．判令被告阜康市龙泉水利公司对上述欠付工程款及应付利息，在未付工程款范围。内承担给付责任；4．判令被告新疆艺锦源公司退还质保金100,392.2元；5．判令两被告支付诉讼保全费5,000元；6．判令两被告支付保全担保费8,000元。

一审法院认定事实：2016年12月30日，被告新疆艺锦源公司中标被告阜康市龙泉水利公司发包的阜康市水利枢纽水源工程建设项目-水磨河、三工河、四工河水源地配套设施（一期）施工第五标段，中标价8,908,091.48元。2017年2月26日，被告新疆艺锦源公司与被告阜康市龙泉水利公司签订《建设工程施工合同》。合同专用条款部分第17.3条约定，付款方式为：合同签订后，按月支付进度款，月支付工程进度款比例为月完成工程量的80%，工程结算后支付至结算价的80%，工程审计完成及竣工验收合格后付至审计价的95%，留5%的质保金，质保期满后无质量问题一次性付清。2017年4月25日，原告与被告新疆艺锦源公司签订《工程施工承包责任书》，约定由当时并不具备相应资质的原告承包涉案工程。约定承包人应承担工程结算价款11%的税金及地税附加税金（如国家当地政府另有规定的税、费时，按当地政府另的规定缴纳）。监控人的企业管理费记取标准为工程结算价的2%。为保证监控人的监控力度促使工程按计划完工，承包人应向监控人予缴5%的保证金，待工程竣工验收、竣工资料交监控人审查合格后十天内，由监控人退还给承包人。合同签订后，原告于2017年4月开工，2018年10月10日工程竣工后交付被告新疆艺锦源公司和阜康市龙泉水利公司。2019年11月28日，涉案工程五方验收合格。2021年3月，被告新疆艺锦源公司委托北京建友工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价审计，审定结算价为7,052,534.29元。截至原告提起诉讼时，被告新疆艺锦源公司已向原告支付工程款2,885,740元，尚欠4,166,794.29元（含2%管理费、3%所得税税费）。被告新疆艺锦源公司扣取原告质保金100,372.2元。被告阜康市龙泉水利公司所欠被告新疆艺锦源公司工程款的数额与原告主张的工程款数额一致。另查明，2020年7月16日，被告新疆艺锦源公司向新疆金申管业有限公司支付材料款、违约金、诉讼费等合计531,213.22元，原告同意在工程款中予以扣除。再查明，原告为确保权益实现申请财产保全，支出案件申请费5,000元、保全保险费8,000元。一审法院认为，争议焦点为：1．原告是否属于实际施工人；2．原告主张的工程款数额具体应为多少；3．原告主张的逾期利息能否得到支持；4．原告主张退还质保金有无事实及法律依据；5．原告主张的诉讼保全申请费及保全保险费是否应由两被告承担；6．被告阜康市龙泉水利公司在本案中是否承担责任。关于焦点一：原告是否属于实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，原告在承包涉案工程时并不具备相应资质，且违反法律关于禁止转包的规定，其与被告新疆艺锦源公司签订的《工程施工承包责任书》因违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，实际施工人是指建设工程非法转包或违法分包中的第三人。实际施工人是相对于“名义承包人”存在的，实际施工人对工程施工进行了实质性的投入，包括劳动力、建材、设备、施工机械、工具等。只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人对实际施工人的认定标准应当满足两个条件，一是实际施工人与承包人的建设工程施工合同是无效的，二是实际施工人与承包人是相互独立的。本案中，原告与被告新疆艺锦源公司签订的《工程施工承包责任书》为无效合同，原告作为违法转包中的第三人，其对转包的工程进行了实质性的投入，系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，实际施工人主张工程价款需要满足三个前提条件：其与违法发包人之间签订的转包合同属于建设工程施工合同；前述合同无效；建设工程验收合格。本案涉案工程均符合上述条件，故原告作为实际施工人，其有权向两被告主张工程价款。对被告阜康市龙泉水利公司关于原告主体不适格的抗辩意见，本院不予采信。关于焦点二：原告主张的工程款数额具体应为多少。本案在诉讼过程中，被告新疆艺锦源公司委托北京建友工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价审计，审定结算价为7,052,534.29元，双方当事人均认可该事实，并确认被告新疆艺锦源公司已向原告支付工程款2,885,740元。原告同意扣除被告新疆艺锦源公司于2020年7月16日向新疆金申管业有限公司支付的材料款、违约金、诉讼费等合计531,213.22元，并同意按合同约定扣除2%的管理费72,711.6元［（7,052,534.29元-2,885,740元-531,213.22元）x2%=72,711.6元］和3%的税费109,067.4元［（7,052,534.29元-2,885,740元-531,213.22元）x3%=109,067.4元］。故原告主张的工程款数额应为3,453,802元（7,052,534.29元-2,885,740元-531,213.22元-72,711.6元-109,067.4元=345380O2元）。关于焦点三：原告主张的逾期利息能否得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告与被告艺锦源公司签订的合同中未约定付款时间，根据上述法律规定，付款时间应为工程实际交付之日即2018年的10月10日，原告应以工程实际交付之日起计算利息至起诉时2020年11月10日止。即：302,337.1元（7,052,534.29元-已付款2,885,740元-管理费72,711.6元-税费109,067.4元）x644天（2018年10月10日-2020年7月16日）365天×0.043（2018年10月LPR）＋46,266.75元（7,052,534.29元-已付款2,885,740元-管理费72,711.6元-税费109,067.4元-材料款等531,213.22元）x127天（2020年7月16日-2020年11月10日）H365天x0.0385（2020年7月LPR），合计348,603.85元。现原告依据两被告之间关于工程进度款的支付方式主张利息303,241.24元，且结果未超出法律保护范围，是其对自己权利的处分，本院予以支持。关于焦点四：原告主张退还质保金有无事实及法律依据。根据两被告签订的合同及原告与被告艺锦源公司签订的《工程施工承包责任书》，均约定预缴5%的保证金，质保期满后无质量问题一次付清。本案涉案工程已完工交付，被告未提出质量问题，质保金的退还条件已成就，故被告艺锦源公司应向原告退还质保金100,372.2元。关于焦点五：原告主张的诉讼保全申请费及保全保险费是否应由两被告负担。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第十条规定：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；（二）申请保全措施；（三）申请支付令；（四）申请公示催告；（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力；（六）申请破产；（七）申请海事强制令、共同海损理算、设立海事赔偿责任限制基金、海事债权登记、船舶优先权催告；（八）申请承认和执行外国法院判决、裁定和国外仲裁机构裁决。”根据上述规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴．《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，根据该款规定，原告为保障自己权益的实现向法院申请保全并交纳申请保全费5000元，该费用系因诉讼产生的必要费用，且与原告有合同关系的系被告新疆艺锦源公司，故保全申请费应由被告新疆艺锦源公司承担。关于保全保险费，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”。根据上述规定，为保全提供担保是保全申请人的义务，以何种方式提供担保取决于申请人自己的选择，原告可以以自己的财产或他人财产担保，而非必须通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。申请人选择以购买保险的方式来提供担保，由此而支出的费用应当由申请人自己承担。故对原告要求两被告承担保全保险费8000元的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点六：被告阜康市龙泉水利公司在本案中是否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此，原告作为实际施工人有权要求被告阜康市龙泉水利公司在欠付被告新疆艺锦源公司工程款范围内对其承担责任。根据上述法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不包括利息。故本院依法支付被告阜康市龙泉水利公司在其欠付被告新疆艺锦源公司工程款范围内承担给付责任。庭审中，被告阜康市龙泉水利公司认可其欠付被告新疆艺锦源公司工程款数额即原告主张的数额，故被告阜康市龙泉水利公司应在欠付被告新疆艺锦源公司工程款4,166,794.29元的范围内对被告新疆艺锦源公司欠付原告工程款3,453,802元承担给付责任。综上所述，本院依法支持被告新疆艺锦源公司向原告支付工程款3,453,802元、利息303,241.24元，被告阜康市龙泉水利公司在其欠付被告新疆艺锦源公司工程款4,166,794.29元范围内对被告新疆艺锦源公司欠付原告工程款3,453,802元承担给付责任。被告新疆艺锦源公司应退还原告质保金100,372.2元并向原告支付保全申请费5000元。遂判决：一、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司支付工程款3,453,802元；二、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司支付利息303,241.24元；三、被告阜康市龙泉农田水利建设有限公司在欠付被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司工程款4,166,794.29元范围内对被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司欠付原告新疆***业工程建设有限公司工程款3,453,802元承担给付责任；四、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司退还质保金100,372.2元；五、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司支付诉讼保全申请费5000元；六、驳回原告新疆***业工程建设有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：发包人阜康市龙泉水利公司在其欠付工程款范围内承担责任的范围如何认定。

关于工程款利息的问题，新疆***业公司认为阜康市龙泉水利公司应在欠付新疆艺锦源公司工程款4,166,794.29元的范围内向其支付工程款3,453,802元及利息303,241.24元；阜康市龙泉水利公司认为其仅应在欠付新疆艺锦源公司工程款4,166,794.29元的范围内向新疆***业公司支付工程款3,453,802元。本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，工程款的利息是工程款的法定孳息，属于工程款的组成部分。发包人在欠付工程款范围内承担的责任应当包括其迟延支付欠付工程款而使实际施工人受到的利息损失。本案中，发包人阜康市龙泉水利公司未及时向新疆艺锦源公司支付工程款，致使实际施工人新疆***业公司因新疆艺锦源公司的迟延支付工程款的行为而遭受利息损失。同时，新疆***业公司向新疆艺锦源公司主张的案涉工程款本金及利息的数额并未超出阜康市龙泉水利公司欠付新疆艺锦源公司工程款的范围。故一审法院在已认定阜康市龙泉水利公司存在迟延支付工程款的情形之下，将工程款与利息剥离，仅判决阜康市龙泉水利公司在欠付工程款本金范围内承担责任不当，本院予以纠正。

关于保全申请费的问题，因申请保全费属于诉讼过程中实际发生的费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”规定，新疆***业公司为保障自己权益的实现向法院申请保全并交纳申请保全费5000元，系因诉讼产生的必要费用，应予支持。根据合同相对性原则，一审认定申请保全费及一审案件受理费由新疆艺锦源公司负担并无不当，本院予以维持。

综上所述，新疆***业工程建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初110号民事判决第一、二、四、五项，即“一、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司支付工程款3,453,802元；二、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司支付利息303,241.24元；四、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司退还质保金100,372.2元；五、被告新疆艺锦源生态建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆***业工程建设有限公司支付诉讼保全申请费5000元”；

二、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初110号民事判决第三、六项；

三、变更新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初110号民事判决第三项为被上诉人阜康市龙泉农田水利建设有限公司在欠付被上诉人新疆艺锦源生态建设工程有限公司工程款4,166,794.29元范围内对被上诉人新疆艺锦源生态建设工程有限公司欠付上诉人新疆***业工程建设有限公司工程款3,453,802元及利息303,241.24元承担给付责任；

四、驳回上诉人新疆***业工程建设有限公司原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43,467元（新疆***业工程建设有限公司预交），由上诉人新疆***业工程建设有限公司负担305元，由被上诉人新疆艺锦源生态建设工程有限公司负担43,162元。二审案件受理费6571元（新疆***业工程建设有限公司预交），由上诉人新疆***业工程建设有限公司负担900元，由被上诉人新疆艺锦源生态建设工程有限公司负担5671元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　吴洁文

审 判 员　王雪梅

审 判 员　高　峰

二〇二一年七月十三日

法官助理　雷　鸣

书 记 员　马丹妮