某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终3324号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年12月15日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

上诉人（原审原告）：**，男，1979年12月3日出生，汉族，住瑞安市。

上列二上诉人委托诉讼代理人：蔡一威，北京盈科（温州）律师事务所律师。

上列二上诉人委托诉讼代理人：吴乙伟，北京盈科（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月13日出生，汉族，住浙江省文成县。

委托诉讼代理人：胡崇武，浙江六和（温州）律师事务所律师。

原审第三人：浙江文瑞工程建设有限责任公司，住所地浙江省温州市文成县大峃镇城南农贸市场一楼西边1-3号，统一社会信用代码91330328MA2CNNG28K。

法定代表人：吴存金，公司总经理。

上诉人***、**与被上诉人***、原审第三人浙江文瑞工程建设有限责任公司（以下简称文瑞公司）建设施工合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2020）浙0328民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，合议庭认为没有需要开庭的新证据、事实和理由，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：涉案《协议书》有效，一审对《协议书》的性质认定错误，从而导致判决错误。一、《协议书》并非转包协议。《协议书》的前半段内容为《协议书》签订的背景陈述，后半段内容并非转包协议，系***、**退场，***进场前双方对现场各项已发生费用的结算，类似于买卖合同与垫付款归还的综合内容。二、双方转包行为的无效并不会导致《协议书》无效。双方当事人之间将涉案的工程进行转包，该转包行为无效，但无效的法律后果并非应由本案的《协议书》来承担。本案特殊在于转包前，***、**已经进行了前期预备性的工作，双方在整个过程中存在两种意思表示，即将涉案工程进行转包和对前期投入进行结算。对将涉案工程进行转包的意思表示，应当进行无效评价，而对前期各项投入进行结算的意思表示应当进行有效评价。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，应予驳回。一、双方签订的《协议书》无效。***、**未经建设单位及施工单位同意，擅自将其从文瑞公司承包的厂房工程转包给***施工，该协议属于转包协议并非结算协议。因***不具备相关施工资质，也非文瑞公司员工，故转包行为违反法律强制性规定，属于无效合同。二、三方当事人均未实际履行涉案工程施工合同，后建设单位亦与文瑞公司解除了该合同，并将该项目重新发包给案外人施工。三、《协议书》约定补偿给***、**的35万元，属于***承包工程后补偿给***、**的预期收益，由于转包行为无效，***未能承包该项目，无法实现预期收益，故***、**不能依据无效合同而获取利益。四、***、**主张35万元属结算款或材料款，要求***向其支付该款项无事实与法律依据。

文瑞公司辩称，一审认定《协议书》属转包协议而无效和适用法律正确，程序合法，应当维持。***、**所谓的“为《协议书》签订的背景陈述”，实际上系约定工程项目转包给***施工，出让施工项目的理由为“由施工方垫资有风险”，《协议书》约定支付相关费用中补偿款35万元，实际为转让收益。***未取得任何财产，***、**要求其支付没有事实和法律依据。

***、**向一审法院起诉请求：判令***支付其结算款26.8万元并支付逾期利息损失。

一审法院认定事实：2018年11月8日，浙江双凤食品有限公司（以下简称双凤公司）与文瑞公司签订《建设工程施工合同》一份，约定文瑞公司承建双凤公司厂房，工程内容为土建及安装。2019年1月21日，***、**以**（乙方）为代表与文瑞公司（甲方）签订《工程项目承包合同》，约定甲方将双凤公司厂房工程项目内部承包给乙方施工，乙方按最低工程结算价的1.5%向甲方交纳工程管理费用。该工程一切施工费用、工程税金、工程投标前期费用等均由乙方承担。2019年3月25日，***、**以***（乙方）为代表与***（甲方）签订《协议书》，约定：有关双凤公司厂房项目建筑面积……。原合同付款方式是工程款做至100万元作为履约保证金，到结顶退还50万元，工程竣工后退清。其中工程款是按月结，现在双凤公司与施工单位补充签订的合同是甲方部分股东由施工方垫资，乙方认为有风险，***要求乙方退出此项目。因2019年1月21日付给***50万元作为保证金，经双方友好协商一致，乙方已进场的周转性材料除其中一只一级配电箱以外，均留在工地给甲方。甲方另补偿乙方35万元，此项目预算费3万元由甲方和造价咨询公司签订合同，由甲方另行支付。施工现场砂、石1.8万元，现场施工员、门卫工资2万元，共计88.8万元，***保证在2019年4月5日前付清该款，收款后乙方退场。《协议书》签订后，***在2019年4月12日至2019年4月29日共计支付***、**65万元。三方当事人均未实际施工，双凤公司于2019年8月将涉诉项目发包给案外人浙江泰新建设有限公司承建。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”***、**与***签订的《协议书》不仅约定支付施工现场砂石等材料款，还约定支付保证金、***、**退场的事项，协议书中将涉诉双凤公司厂房项目转包给***施工的意思明确，且***、**陈述其退场后，由***进场施工，故双方签订的《协议书》应属于转包协议。***、**明知***不具备施工资质，仍与其签订转包协议，属于非法转包，该《协议书》无效。经一审法院释明，***、**拒绝变更诉讼请求，其主张《协议书》有效并要求支付剩余结算款，于法无据，不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回***、**的诉讼请求。案件受理费5470元、减半收取2735元，由***、**负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院审核了一审证据，对一审认定的事实予以确认。

本院认为，文瑞公司承接双凤公司涉案建设工程后，以工程项目承包方式转包给***、**，***、**并非文瑞公司员工，亦未提供相关建设施工资质材料，该转包行为无效。合同签订后，***、**除向施工现场运送部分砂石和部分施工工具外，非未实际进场施工。后因双凤公司与文瑞公司就涉案工程垫资问题重新达成补充协议，***、**以***名义与***签订《协议书》，主要内容为***、**退出涉案工程，由***接手涉案工程，现场砂石、部分施工材料由***接收，***支付***、**先前收取的50万元保证金及补偿款35万元及留在现场的部分材料款等事项。从《协议书》内容来看，该《协议书》虽对***、**之前进场的周转性材料费用进行协商，但实质上仍为工程转包协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***、**明知***不具备施工资质，仍与其签订转包协议，属于非法转包，该《协议书》无效。***、**明上诉主张该《协议书》涉及的35万元补偿款系对其前期预备性工作投入和周转性材料的结算，但《协议书》仅能反映周转性材料除其中一只一级配电箱以外材料及现场砂石，***、**未提供相应的证据证明其前期预备性投入和周转性材料的具体金额，结合***在《协议书》签订后，亦未实际进场施工，且已经向***、**支付包括50万元保证金在内的65万元，***并无因该《协议书》取得其他财产，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，***、**请求***支付其余26.8万元，缺乏事实和法律依据。一审法院判决驳回***、**的诉请正确，本院予以维持。

综上所述，***、**的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5470元，由***、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　夏孟宣

审 判 员　李　佩

审 判 员　张元华

二〇二〇年七月十四日

代书记员　江佳颖