某某与张家口市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)一审行政判决书

河北省张家口经济开发区人民法院

行 政 判 决 书

（2020）冀0791行初76号

原告：**，男，1981年1月12日出生，汉族，住河北省张家口市尚义县。

委托诉讼代理人：赵发（系**弟弟），男，1987年11月13日出生，汉族，住河北省张家口市张北县。

被告：张家口市人力资源和社会保障局，住所地：河北省张家口经济开发区长城西大街******。

法定代表人：王海东，该局局长。

委托诉讼代理人：田生龙。

委托诉讼代理人：张永宏，河北海龙律师事务所律师。

第三人：卓恒建设集团有限公司，，住所地：河北省邯郸市复兴区经济开发区景廊路**

法定代表人：耿向龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾财平，该公司职工。

委托诉讼代理人：欧阳凯锋，河北国器律师事务所律师。

原告**不服被告张家口市人力资源和社会保障局（以下简称张市人社局）作出的冀伤险认决字[2020]07290042号不予认定工伤决定,于2020年8月21日向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人赵发、被告张市人社局委托诉讼代理人田生龙、张永宏、第三人卓恒建设集团有限公司（以下简称卓恒公司）委托诉讼代理人贾财平、欧阳凯锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告张市人社局依照工伤认定程序于2020年7月29日作出冀伤险认决字[2020]07290042号不予认定工伤决定，认定原告**受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤。

原告**诉称，原告在卓恒公司承包的新东亚外滩国际7号楼、8号楼工地从事支模板工作。2019年9月1日上午8点30分左右，原告在8号楼工地干活时，从4米高不明施工洞中掉落摔伤，经中国人民解放军陆军第八十一集团军医院诊断为：1、左足开放性骨折累及血管、神经；1.1左足胫神经损伤；1.2左跟骨开放性、粉碎性骨折伴骨缺损；1.3左足骰骨、外侧楔骨骨折；1.4左足异物;2.胸12-腰2左侧横突骨折；3.腰椎骨质增生；4.腰3-4、4-5、腰5-骶1椎间盘膨出。2020年4月23日，原告向被告提交了工伤认定申请材料，包括：1.工伤认定申请表；2.原告身份证复印件；3.医院的诊断证明和病历；4.工友睢军、王荣、张红生证人证言；5.受伤现场和施工工地的彩色打印件；6.睢军的记工本。被告于2020年5月15日向原告送达了《行政确认申请材料补正告知书》，要求提供原告与卓恒公司存在事实劳动关系的有效法律文书。2020年5月26日，原告向被告又提交了补充材料，包括：1.卓恒公司的建筑行业工商登记信息；2.卓恒公司张家口负责人王保平、雇佣包工头兰某和孙某与原告弟弟的通话录音光盘和文字整理资料；3.工友睢军、王荣、张红生三人的证人证言；4.睢军记工本中关于万全干活应拿的工资和还欠的工资数；5.关于应认定原告为工伤的法律依据。2020年6月9日，被告受理了原告的工伤认定申请，并于2020年7月29日作出不予认定工伤决定，理由为卓恒公司书面举证说明与原告不存在事实劳动关系，原告的工伤认定申请不符合《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项之规定。卓恒公司与自然人兰某签订工程转包合同，将7号、8号楼工程直接转包给兰某，构成违法转包的法律事实，兰某揽到工程后雇佣原告到场施工。后卓恒公司为达到掩饰违法转包的目的，让兰某挂靠张家口煜波建筑安装有限公司，而7号、8号楼工程实际履行者为兰某，卓恒公司与张家口煜波建筑安装有限公司的劳务分包合同属于虚假签署的劳务合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”。通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。根据上述法律法规规定，用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。这是从有利于保护职工合法权益的角度出发，是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出的补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。卓恒公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人兰某，兰某雇佣的原告在支模板时摔伤，事实清楚，证据确凿，故卓恒公司依法应当承担原告所受事故伤害的工伤保险责任。张市人社局以**无法提供事实劳动关系为由，作出不予认定工伤的决定，属于理解和适用法律、法规错误。请撤销张市人社局作出的冀伤险认决字［2020］07290042号不予认定工伤决定，判令张市人社局作出认定原告构成工伤的决定。

原告**向本院提交以下证据：1、张市人社局冀伤险认决字［2020］07290042号《不予认定工伤决定书》；2、卓恒公司工商登记信息；3、录音光盘及录音整理资料；4、睢军记工本一份；5、证人兰某、孙某庭审证言。

被告张市人社局辩称，一、认定程序合法。2020年4月23日，原告向我局提出工伤认定申请，经审查工伤认定申请材料，原告未提供与卓恒公司存在劳动关系的充分证据，我局于2020年5月7日对原告发出《行政确认申请材料补正告知书》，告知原告需提供与用人单位之间存在劳动关系有效法律文书。原告于2020年5月26日向我局提交补正说明，称其无法提供与卓恒公司存在劳动关系有效法律文书，并要求我局启动工伤认定程序，依法作出工伤认定决定，我局于2020年6月9日依据原告提供工友证言和电话录音等旁证，受理了原告的工伤认定申请。我局根据《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》的相关规定，于2020年6月11日向卓恒公司送达了《工伤认定举证通知书》，通知该公司在15日内对**称在为其提供劳动时受到事故伤害事实是否存在法律事实和相关证据材料向我局进行举证，卓恒公司在规定的时限内向我局举证，并提供了该公司将万全区新东亚外滩国际商务项目一期7号、8号楼工程分包给张家口煜波建筑安装有限公司的劳务分包合同，以及煜波公司的安全生产许可证和建筑业企业资质证书，证明与**之间不存在事实劳动关系。我局在法定的时限内依法作出了《不予认定工伤决定书》，并于2020年7月31日直接送达给了**本人，程序合法。二、认定事实清楚。在原告没有新的证据证明其与卓恒公司存在事实劳动关系，又不愿意通过司法途径确认其与实际用工主体单位的劳动关系情况下，原告提出工伤认定申请不符合认定的基本要件。根据《工伤保险条例》第十八条第一款第二项、《工伤认定办法》第六条第一款第一项和《河北省工伤保险实施办法》第十四条第二款规定，提出工伤认定申请均需提供职工与用人单位存在劳动关系证明材料，原告拒不提供其与卓恒公司存在劳动关系的充分证据，仍坚持要求确认工伤认定申请，在不具有依法认定工伤的法律法规要件情况下，我局作出不予认定工伤决定书，认定事实清楚。三、适用法律法规适当。根据《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》的相关规定，职工认定工伤的前提是职工与其所在的用人单位之间存在劳动关系，原告在没有与用人单位确立劳动关系前提下申请工伤认定，根据《工伤保险条例》第十八条第一款第二项、《工伤认定办法》第六条第一款和《河北省工伤保险实施办法》第十四条第二款规定，不符合工伤认定案件受理条件。我局作为社会保险行政部门，法律授权对用人单位或职工个人（近亲属、工会组织）提出工伤认定申请后，就是否符合工伤认定情形予以行政确认，但不具有认定是否违法转包，以及用工单位是否是承担工伤保险责任主体的职权。原告主张依法享受工伤保险待遇，应当向有权认定违法转包和确定承担工伤保险责任的部门和机构主张权益。另外，《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是一种连带赔偿责任，该责任是以招用劳动者的雇主的责任为基础的，原告不应以社会保险行政部门认定工伤作为其权利救济的唯一途径。我局作出不予认定决定适用法律、法规适当。请驳回原告诉讼请求。

被告张市人社局向本院提交以下证据、依据：1、工伤认定申请表；2、行政确认申请材料补正告知书及送达回证；3、工伤认定申请受理决定通知书及送达回证；4、工伤认定举证通知书及送达回证；5、不予认定工伤决定书及送达回证；6、睢军、王荣、张红生证明；7、电话录音记录；8、中国人民解放军陆军第八十一集团军医院的诊断证明和病历；9、**的说明；10、卓恒公司营业执照；11、卓恒公司的《回复》；12、《劳务分包合同》；13、张家口煜波建筑安装有限公司营业执照、安全生产许可证、建筑业企业资质证书；14、《工伤保险条例》。

第三人卓恒公司述称，一、原告的诉求错误，根据《工伤保险条例》第十七条规定，判定是否构成工伤，是由用人单位所在地的社会保险行政部门申请，由省级社会保险部门进行工伤认定，因此，即便是原告的第一项诉求得到支持，法院都无权作出构成工伤的决定。二、原告非我公司雇员，是否在我公司工地上受伤，我公司不清楚，其作证工友是否在现场，我公司也不清楚。三、如果原告确定在我公司工地受伤，那么该原告可能是张家口煜波建筑安装有限公司雇佣。四、煜波公司具有独立的建筑施工资质，与我方签署了合法的建设分包合同，如果原告受伤，应当向煜波公司提出。

第三人向本院提交以下证据：1、煜波公司的工商信息登记；2、张家口银行网上银行电子回单。

经庭审质证，原告对被告提供的《回复》有异议，认为《回复》与事实不符，表示新东亚外滩国际7、8号楼工程是由卓恒公司直接分包给了兰某，并非分包给了煜波公司，《回复》第2点与第三人答辩意见前后矛盾；对《劳务分包合同》有异议，表示《劳务分包合同》显示的签订时间是2018年7月1日，而实际签订合同日期是2019年6、7月份。对于被告张市人社局提供的其他证据，原告无异议。第三人对被告提供的证据1的关联性不认可，认为原告应以煜波公司申请工伤认定；对证据6，表示无法确认其真实性，部分证据形式也不合法，内容也不真实，三人不是卓恒公司雇佣；对证据7的证明目的和真实性均不认可，表示证人陈述的内容与实际情况不符；对证据8，表示系复印件。

原告对第三人提供的证据1无异议；对证据2，表示款是打给了煜波公司，但又返给了卓恒公司，打款只是为了开税票。被告对第三人提供的证据无异议。

被告对原告提供的证据3、4的三性有异议，表示证据3中的文字记录显示的是主叫人是赵发，而录音中说的我是**，通话的内容有瑕疵，主体不清，被叫方是否是本人不清楚，通话未显示时间、、地点该通话录音不客观，达不到原告的举证目的，证据4的记工本是自己书写。第三人对原告提供的证据3、4的质证意见同被告质证意见，并表示通话录音不能证实原告说法，兰某是直接雇佣**的人，为了推卸自己的责任，本身陈述的内容就是虚假的。

本院对上述证据认证如下：对于双方无异议的证据，本院依法予以确认。对于有异议的证据，其中被告提供的证据1，系被告制式文本，证据真实；被告提供的证据6，证人未出庭作证，形式不合法，本院不予确认；被告提供的证据7，不能证实对方身份，本院不予确认；对于被告提供的证据11，系当事人陈述，证据本身具有真实性，本院就证据本身的真实性予以确认；对于被告提供的证据12，有当事公司的印章，本院就证据本身予以确认。对于原告提供的证据3，不能证实对方身份，本院不予确认；对于原告提供的证据4，无当事方确认，本院不予确认。

经审理查明，案外人兰某分包了第三人卓恒公司承建的张家口市万全区新东亚外滩国际商务项目一期7号、8号楼建设工程的劳务工程部分，原告受雇于案外人兰某，在施工工地提供劳务，从事支模板工作。2019年9月1日上午8点30分许，原告在8号楼工地干活时，从4米高不明施工洞中掉落摔伤，经中国人民解放军陆军第八十一集团军医院检查治疗，诊断为：1、左足开放性骨折累及血管、神经；1.1左足胫神经损伤；1.2左跟骨开放性、粉碎性骨折伴骨缺损；1.3左足骰骨、外侧楔骨骨折；1.4左足异物;2.胸12-腰2左侧横突骨等。2020年4月23日，原告向被告张市人社局申请认定工伤。2020年5月7日，被告张市人社局向原告**发出《行政确认申请材料补正告知书》，要求提供与用人单位之间存在劳动关系有效法律文书。2020年5月26日，原告就无法提供与卓恒公司存在劳动关系有效法律文书向被告张市人社局提交说明。2020年6月9日，被告张市人社局作出受理决定。2020年6月10日，被告张市人社局向卓恒公司发出《举证通知书》，要求卓恒公司公司在15日内提供是否承揽了新东亚外滩国际8号楼的工程；2019年9月1日是否存在**在8号楼工地从事支模工作时掉落摔伤的事实；**是否与你单位存在劳动关系的证据材料；是否认可与**一起干活的睢军、王荣和张红生证实**在8号楼工地受伤的事实；是否参加工伤保险，是否为**参加工伤保险等相关证据材料。随后，第三人卓恒公司向被告张市人社局提交了书面《回复》，提供了与张家口煜波建筑安装有限公司的《劳务分包合同》及煜波公司的营业执照、安全生产许可证和建筑业企业资质证书，表示与**之间不存在任何劳动关系。2020年7月29日，被告张市人社局以原告的工伤认定申请不符合《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项之规定，原告受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，作出冀伤险认决字［2020］07290042号不予认定工伤决定，并在法定期限内向双方送达了《不予认定工伤决定书》，原告**不服，向本院提起行政诉讼。

上述事实，有双方当事人陈述及本院确认的证据予以证实。

本院认为，《工伤保险条例》第五条规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。因此，张市人社局作为本行政区域内的社会保险行政部门享有工伤认定的法定职权。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。用人单位的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。据此可以看出，认定工伤的前提和基础是个人与用人单位存在劳动关系或特别情形下（个体工商户与其雇工）的雇佣关系。本案中，原告在法定期间提出工伤认定申请，提供了相关材料，被告张市人社局根据该案的实际情况，依照工伤认定程序向相关各方送达了工伤认定文书，程序合法；在事实认定方面，被告张市人社局依据双方提供的材料，确认没有原告与第三人存在劳动关系的证明材料，证据充分，认定事实清楚；现因不能证实原告与第三人存在劳动关系，被告张市人社局根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定，作出不予认定工伤决定，适用法律法规并无错误。综上，被告张市人社局作出的冀伤险认决字[2020]07290042号不予认定工伤决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故对原告请求撤销张市人社局作出的冀伤险认决字[2020]07290042号不予认定工伤决定，判令被告重新作出工伤认定决定的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。

审　判　长　　肖海霞

人民陪审员　　张　树

人民陪审员　　李月影

二〇二〇年十一月三日

书　记　员　　任文博

附相关法律规定

《中华人民共和国行政诉讼法》

第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。