青岛滨海建设集团有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终13234号

上诉人（原审被告）：青岛滨海建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区长江中路230号国贸大厦A座2712。

法定代表人：张兆稳，董事长。

委托诉讼代理人：董方蓥，北京市中永（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月20日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：任镇，山东德衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨忠明，男，1982年10月23日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。

上诉人青岛滨海建设集团有限公司（以下简称“滨海公司”）因与被上诉人***、杨忠明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛滨海建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决举证责任分配错误。所谓“高处作业”是被上诉人的主张，应由被上诉人对此承担证明责任，原审法院违反《民事诉讼法》的基本规定，错误地将上诉人所主张事实的证明责任分配给上诉人，并进而将本来无需分包资质的普通劳务作业界定为所谓的“高处作业”，该事实认定错误。（二）原审判决适用法律错误。在法律和司法解释相冲突时，应当优先适用法律的规定。本案为提供劳务者受害纠纷，事发时间为2018年9月20日，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因该规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款相冲突，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款不应适用。关于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定相冲突的问题，因《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条关于提供劳务者受害责任承担的规定为“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条相比，仅删除了“自己”二字，意思完全一致，《民法典》完全延续了《侵权责任法》的规定。而在《民法典》颁布后，最高人民法院就在司法解释修改中删除了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，也印证了在《侵权责任法》的时代，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款就已经与《侵权责任法》相冲突而无效。可见，最高人民法院在2020年12月删除了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，并非是因为《民法典》修改了《侵权责任法》，而是确认了该条款在2010年7月1日《侵权责任法》实施以后就因与《侵权责任法》相冲突而完全无效的情况。综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误、适用法律错误，应予纠正。为此，特提起上诉。

被上诉人***辩称，《侵权责任法》第35条制定初衷是针对个人之间形成的劳务关系，在第三人侵权和雇主责任竞合、追偿权、发包人责任等特殊情况下，仍应当适用《人身损害赔偿解释》的相关规定。被上诉人对事发地进行实地勘察并拍摄照片，涉案地下车库面积巨大、结构复杂、管线裸露，其中部分区域立柱和墙面可高达六米左右。根据另案查明事实，杨忠明陈述是在脚手架上干活，被上诉人受伤时中，在脚手架上对车股全面修补，受伤原因是从脚手架上坠落。综合以上证据和事实，被上诉人受雇佣从事的施工作业存在高处作业面显然是具有高度盖然性的。被上诉人要求上诉人承担连带责任，是基于上诉人将案涉项目发包给没有资质和不具备安全生产条件的杨忠明个人，不管是否存在高空作业情况，均不影响上诉人承担连带赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告残疾赔偿金670860元、误工费200800元、住院伙食补助费20300元、护理费257800元、精神损害抚慰金50000元、交通费10000元、医疗费85100元、劳务费8000元、鉴定费3640元，上述合计1306500元，原告自愿按照80%的比例主张权利；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2018年9月20日，原告受雇在被告滨海公司工地施工时自高处摔落，致全身多处受伤。事发后，原告被送入医院抢救，经医院诊断为“脑疝，创伤性硬脑膜外血肿、颅骨骨折、颅底骨折、腰椎骨折等”。此后原告持续治疗、恢复至今，现伤情基本稳定，并已经通过黄岛区人民法院就伤残等级、后续治疗等情况进行了司法鉴定，鉴于原告与被告协商赔偿无果，为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。

一审法院认定事实：2018年7月8日，滨海公司作为甲方与作为乙方的杨忠明签订《瑞海花园项目1＃、9＃楼地面、地下车库维修施工合同》，该合同约定，工程名称为瑞海花园Ｂ区高层住宅一标段；工程地点为本工程位于青岛市黄岛区南侧，海西东17路西侧；承包范围及工期为：人工费，1＃、9＃楼地面裂纹维修采用聚合物抹面砂浆，挂一层网格布，四边留直茬；合同价款及付款方式为：1＃、9＃楼地面维修经现场勘查，每层平均施工综合单价为480元／层；地下车库内维修按零工计算，每工日220元；工程完成后，工程量按照实际完成层数乘以单价结算；乙方必须按照质量规范要求、安全交底进行施工，乙方应严格按照规范、规程及标准安全施工，合理使用“三宝”劳动防护用品，做到安全施工、文明施工；乙方必须教育职工严格遵守安全操作规程，乙方所属人员发生伤亡事故或造成甲方其他经济损失的，均由乙方承担一切责任及费用。2018年9月20日，***受杨忠明安排到青岛市黄岛区瑞海花园地下停车场内提供劳务，对地下停车场墙面裂缝进行维修，在维修过程中不慎从脚手架高处跌落摔伤。2018年9月20日，***受伤后到青岛大学附属医院住院治疗，入院诊断为脑疝、创伤性硬脑膜外血肿、颅骨骨折、颅底骨折、腰椎骨折；2018年10月10日，***出院。***此次住院20天，住院期间支出医疗费83594.29元。2018年10月10日，***到青岛西海岸新区中心医院住院治疗，2018年12月29日，***出院。***此次住院80天，住院期间支出医疗费100311.08元。2019年1月3日，***到青岛大学附属医院住院治疗，2019年1月18日，***出院。***此次住院15天，住院期间支出医疗费27004.76元。2019年1月24日，***到青岛大学附属医院住院治疗，2018年2月15日，***出院。***此次住院22天，住院期间支出医疗费13537.77元。2019年2月15日，***到青岛大学附属医院住院治疗，2018年3月7日，***出院。***此次住院20天，住院期间支出医疗费18049.16元。2019年3月7日，***到青岛大学附属医院住院治疗，2019年3月29日，***出院。***此次住院22天，住院期间支出医疗费15504.82元。2019年3月29日，***到青岛大学附属医院住院治疗，2019年4月22日，***出院。***此次住院24天，住院期间支出医疗费14617.66元。原、被告对***住院期间累计产生医疗费272619.54元，***累计垫付医疗费85100元均无异议。经***申请，一审法院委托青岛青大司法鉴定所对***的伤残等级、护理依赖及护理期限、后续治疗及康复费用进行鉴定，2020年10月13日，青岛青大司法鉴定所出具青大司法鉴定所［2020］临鉴字第1402号司法鉴定意见书，鉴定意见为***颅脑损伤目前已构成五级伤残；***目前需要部分护理依赖，护理期限建议为长期；***后续治疗及康复费用难以预测，建议以实际发生为准。***为此支出鉴定费3640元。***主张受伤前月收入水平为8000元但未提交证据予以证明，杨忠明主张其与***约定的劳务报酬为每天200元，并认可尚欠***劳务费7000元。另查明，2020年度青岛市城镇居民人均可支配收入为55905元，2020年度青岛市城镇居民人均消费支出为35936元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一是责任主体和责任比例的确定；二是赔偿项目和数额的确定。对此，根据已查明的事实和相关法律规定，作如下分析判定：一、关于责任主体和责任比例的确定问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案纠纷发生于2018年9月20日，原告请求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）的规定于法有据，一审法院予以支持。根据我国国家标准GB3608-2008《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。本案中，滨海公司将涉案车库维修工作发包给杨忠明，杨忠明雇佣***从事施工工作，而从现场施工环境，存在坠落高度在基准面2米以上的作业面，且滨海公司和杨忠明亦未能举证证明原告摔落的作业面低于2米，故应承担举证不能的法律后果。杨忠明作为雇主未对雇佣人员有无操作证尽到审查监督义务，雇佣了无高处作业操作证的***从事高处作业工作，其亦未能举证证明为***提供了安全施工条件、配备了安全防护设施，对本案事故发生负有主要过错，应承担主要责任，***作为完全民事行为能力人，且具有相关施工作业经验，其自身未尽安全注意义务，对本案发生也负有一定过错，应承担次要责任，根据本案发生的起因、损害后果及双方过错等因素，一审法院酌定杨忠明对本案事故承担70%的责任，***自负30%的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的过程再分包。”的规定，滨海公司将涉案项目发包给不具备高处作业安全条件的杨忠明，存在明显的选任过失，其应对杨忠明的赔偿金额承担连带赔偿责任。二、关于赔偿项目和数额的确定问题。1.残疾赔偿金。山东省高级人民法院已经于2020年3月12日统一城乡标准，原告的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”“农村居民人均纯收入”“城镇居民人均消费性支出”“农村居民人均年生活消费支出”“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定，‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因青岛市为计划单列市，故，原告的残疾赔偿金应分别按照青岛市城镇居民人均可支配收入和青岛市城镇居民人均消费性支出标准计算。青岛市统计局已经于2021年3月16日发布《2020年青岛市国民经济和社会发展统计公报》，其中2020年度青岛市城镇居民人均可支配收入为55905元，2020年度青岛市城镇居民人均消费支出为35936元，自《2020年青岛市国民经济和社会发展统计公报》发布之日起，上述统计数字就应当予以适用。原告之伤经一审法院委托青岛青大司法鉴定所鉴定为五级伤残，原告的残疾赔偿金应确认为670860元（55905元/年x20年x60%）。2.误工费。***受伤后多次住院治疗至2020年10月13日评定伤残等级，期间持续误工，误工天数应自2018年9月20日住院始至其评定伤残等级之日前一日，原告主张共计753天并无不当，原告主张按照8000元/月的标准计算误工费但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，杨忠明认可***每日劳务费标准为200元，结合滨海建设和杨忠明签订的施工合同约定的合同价款标准，一审法院酌定按照200元/日标准计算***误工费，故原告误工费应为150600元（200元/天×753天），对原告主张误工费的过高部分，一审法院不予支持。3.住院伙食补助费。原告实际住院203天，其住院伙食补助费应确认为20300元（100元/天×203天）。4.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”本案中，经鉴定原告颅脑损伤目前已构成五级伤残，其治疗和康复过程必然需要人员进行护理，原告未提交关于护理人员收入情况的相关证据，故一审法院酌定参照护工100元/天的标准，结合青岛青大司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及原告的实际情况，一审法院认为原告住院及评定伤残等级前的护理费应为75300元（100元/天×753天），自2020年10月13日伤残等级评定后，先予支持5年为宜，其护理费为182500元（100元/天×365天×5年），后续部分，原告可另行主张。5.精神损害抚慰金。一审法院认为，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿，但受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。***正值壮年，系家中顶梁柱，其形成五级伤残，必然对其本人的精神带来严重损害，根据法律规定，并结合本案案情，一审法院酌定精神损害抚慰金以30,000元为宜，对原告主张的过高部分，一审法院不予支持。6.交通费。原告主张10000元，结合其病情、住院治疗情况，一审法院酌定其交通费以8000元为宜，对原告主张的过高部分，一审法院不予支持。7.医疗费。根据医疗机构出具的门诊病历、住院病历、门诊/住院收费票据等证据，可以证实原告花费医疗费的数额，原告主张被告支付其垫付的医疗费85100元并无不当，一审法院予以支持。8.鉴定费。根据原告提交的青岛青大司法鉴定所出具的鉴定费票据，本案的鉴定费应确认为3640元。综上所述，原告的各项损失共计1226300元，杨忠明、滨海公司应连带赔偿***因受伤造成的各项损失共计858410元（1226300元×70%），对原告主张赔偿的过高部分，一审法院不予支持。***主张杨忠明尚欠其8000元劳务费但未提交证据予以证明，杨忠明自认尚欠***劳务费7000元，该数额与其主张原告实际工作35天，每天200元的劳务费标准可以相互印证，故对杨忠明的该意见一审法院予以采纳。判决：一、被告杨忠明于判决生效之日起十日内赔偿原告***损失858410元；二、被告青岛滨海建设集团有限公司对上述第一项款项承担连带责任；三、被告杨忠明于判决生效之日起十日内支付原告***劳务费7000元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决分配举证责任及适用法律是否正确。根据法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实确信待证事实的存在，具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。本案中***受雇杨忠明从事车库墙体抹灰工作，在提供劳务过程中不慎从脚手架上摔下导致受伤。现场照片显示事发地下车库两侧墙体高度不一，存在坠落高度在基准面2米以上的作业面。上诉人与杨忠明之间未明确约定墙体高度施工范围，杨忠明亦未指示***仅可以从事离地2米以下的墙体抹灰。因此结合***及杨忠明陈述，***作业高度超过2米达到民事诉讼的高度盖然。上诉人对该事实不认可，应承担举证证明责任，一审判决举证责任分配并无不当。关于法律适用问题。《侵权责任法》第三十五条调整的是个人之间的劳务关系，适用过错责任原则。根据新法优于旧法的原则，原《人身损害赔偿解释》第十一条第一款关于自然人雇主的无过错责任已经被《侵权责任法》第三十五条取代，但原《人身损害赔偿解释》并未废止。2021年1月1日新实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽删除了原解释第十一条的规定，但本案事实发生在2021年1月1日前，根据法不溯及既往的原则，一审判决适用原《人身损害赔偿解释》第十一条第二款，判决上诉人与被上诉人杨忠明承担连带赔偿责任并无不当。

综上所述，青岛滨海建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16405元，由上诉人青岛滨海建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵玉霞

审 判 员　范黎强

审 判 员　衣　洁

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　卢翔飞

书 记 员　姜丽丽