中广融海（青岛）文化发展有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终11640号

上诉人（原审被告）：中广融海（青岛）文化发展有限公司，住所地青岛市黄岛区临港经济开发区珠光路650号。

法定代表人：于海波，董事长。

委托诉讼代理人：潘剑，山东琴岛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1984年7月21日出生，汉族，户籍所在地山东省郓城县，现住青岛市市南区。

委托诉讼代理人:赵发香，山东诚功律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李贝，山东诚功律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨力，男，1988年1月15日出生，汉族，住河南省方城县。

委托诉讼代理人：刘冰，山东万桥律师事务所律师。

原审被告：青岛五环房屋装潢工程公司，住所地青岛市市北区莱州路7号。

法定代表人：刘方佩，总经理。

委托诉讼代理人：王玮，青岛市北程程法律服务所法律工作者。

原审被告：徐志鑫，男，1972年9月22日生，汉族，户籍所在地青岛市市南区，现住青岛市市北区。

委托诉讼代理人：王玮，青岛市北程程法律服务所法律工作者。

原审被告：青岛欣远昌建材有限公司，住所地青岛市李沧区黑龙江中路3718号。

法定代表人：赵大英，总经理。

上诉人中广融海（青岛）文化发展有限公司（以下简称中广融海青岛公司）、***因与被上诉人杨力及原审被告青岛五环房屋装潢工程公司（以下简称五环装潢公司）、徐志鑫、青岛欣远昌建材有限公司（以下简称欣远昌公司）健康权、身体权纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中广融海青岛公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第三项；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：五环装潢公司具有相应施工资质，上诉人将案涉工程依法发包给五环装潢公司施工，并不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的发包人应当承担责任的情形。上诉人对施工现场不负有管理职责，约定人身伤亡责任由五环装潢公司承担。一审法院认定上诉人应在欠付工程款范围内承担赔偿责任缺乏法律依据。中广融海青岛公司上诉补充意见为：中广融海青岛公司与五环装潢公司所签署的工程施工合同项下的所有到期款项已经结清，不存在一审判决所称的欠付工程价款问题。

杨力辩称，一审查明的事实清楚，法律适用正确，请求驳回中广融海青岛公司的上诉请求，维持原判。

***辩称，一审期间要求其提供结算的证据但未提供，应当承担举证不能的后果，一审对此判决正确。

徐志鑫辩称，不发表意见。

五环装潢公司辩称，不发表意见。

欣远昌公司未作陈述。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回杨力对***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。仅凭借杨力对***的一份通话录音，便推定双方之间存在雇佣关系属证据不足。杨力与徐志鑫的通话录音显示，徐志鑫知道事故发生后其应当承担责任，因此让杨力写一个是***雇佣其到案涉项目工作情况说明，才予以垫付部分医疗费。很明显，是五环装潢公司恶意推脱责任。在既没有分包给***，又不是在做样品的情况下，认定***与杨力形成雇佣关系，让与项目工程无关的***承担责任不公平。五环装潢公司作为施工单位，现场施工安全管理不善，存在过错。杨力作为一个完全民事行为能力人，明知木梁安全性低却直接踩在木梁上，其对损害的发生有着较大的过错，一审法院判决承担20%的责任过轻。二、一审法院部分数额计算错误。杨力应承担的赔偿数额计算错误，应当承担的数额为318207.01元的20%即63641.4元，而不是12436.02元。上诉人的名字应为“***”而非“王海宝”。一审法院仅仅依据一个村委的证明材料便按照城镇标准计算杨力各项损失错误，依据社区出具证明便支持杨力的被扶养人生活费没有事实和法律依据。三、***出于好心拨打120并将其送到医院，未曾想到杨力却将责任全部反推于***。补充意见为：一审对***和五环装潢公司之间是否存在分包关系认定事实错误，杨力并不清楚***和五环装潢公司之间具体是什么样的法律关系，五环装潢公司反复向法庭陈述***是向工地提供弹性腻子，而不存在分包工程的事实，因此，两方之间的实际法律关系属于买卖合同关系。杨力实际受雇于五环装潢公司，而非***。

五环装潢公司辩称，***是在现场施工、组织领导，是包工头，不单纯是买卖合同，因为在这个过程当中，五环装潢公司对本案所涉及到的所有人员没有认识的，只知道***，一审提交的电话录音里面可以体现出来。

徐志鑫辩称，徐志鑫在本工程当中只是一个项目经理，所有的项目上的事情是由徐志鑫来负责，其它内容同五环装潢公司。

中广融海青岛公司辩称，中广融海青岛公司与五环装潢公司签署相应施工合同，其它情况不清楚。

杨力辩称，同中广融海青岛公司的答辩意见。

欣远昌公司未作陈述。

杨力向一审法院起诉请求：1.判令***赔偿原告医疗费3642元、护理费20400元、误工费43937元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金203268元、被扶养人生活费65780元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2080元，以上合计350607元；2.判令徐志鑫、欣远昌公司、五环装潢公司、中广融海青岛公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月10日，杨力受雇于***在市南区汇泉路6号施工期间，从高空坠落受伤。受伤后，杨力被120救护车送往401医院治疗，后转院至齐鲁医院住院治疗。中广融海青岛公司为工程的发包方，五环装潢公司为承包方，欣远昌公司为实际施工人。

一审法院认定事实：中广融海青岛公司与五环装潢公司签订《汇泉路6号房屋修缮工程施工合同》，约定中广融海青岛公司为发包方，五环装潢公司为承包方，由五环装潢公司负责施工，徐志鑫为驻工地代表。计划开工日期为2017年10月5日，计划竣工时间为2017年12月25日。合同价款110万元。2017年12月10日，杨力受***雇佣到前述工地施工（徐志鑫和五环装潢公司的主张是做样品）过程中，在二楼踩到龙骨上时龙骨断裂，杨力摔到一楼受伤，被120送至青岛市市立医院东院区急救。第二天即转院至山东大学齐鲁医院（青岛）住院治疗，共住院15天。诊断为右髋臼骨折、右股骨头中心脱位。杨力出院后又多次到医院门诊治疗。杨力与***的通话录音显示，杨力称第一天跟着***干活就出了本案事故，***对此并未否认。***称他也是给公司打工的，包括这个活，到现在公司一分钱也没给他，就差楼口那一面还剩南边那一半就完工了，也就两三万块钱的活。***还称其要对杨力的受伤承担次要责任。杨力与徐志鑫的通话记录显示，徐志鑫想让杨力给他写一个东西，徐志鑫就给杨力垫付医疗费治疗。杨力有顾虑，不想写。徐志鑫认为自己不能不明不白垫钱。徐志鑫称，他也不认识***，是别人介绍的，***又把杨力领来干活。对此，杨力也没有否认。徐志鑫还称，你们周围的工人都知道，你们工人没有责任。杨力在谈到事故时也称，有干活工人证明就行。杨力给徐志鑫出具《情况说明》一份，主要内容为***雇佣杨力到汇泉路6号给外墙弹性涂料做样板，干活过程中，从拆除地板只有龙骨的二楼房间走时，右脚踩到的龙骨断了，杨力从二楼地面掉到一楼地面受伤。***打120电话把杨力送到医院。后徐志鑫赶到医院为杨力垫付了医疗费。经杨力申请，法院委托，青岛青大司法鉴定所在2018年12月24日出具司法鉴定意见书，认为杨力所受伤构成九级残疾，误工期限建议为150-180天，出院后护理期限建议为50-70天。杨力为此支出鉴定费2080元。另查明，杨力住院共花费医疗费61162.42元。门诊共支出医疗费1914.70元。徐志鑫为杨力垫付医疗费62180.11元。杨力住院期间聘请护工，共支出护理费1200元。***原系欣远昌公司员工，双方在2017年10月31日解除劳动关系。赵河镇三张村村委会出具证明，证明杨力之父杨金天（1958年12月28日出生），共育有二个子女。杨力之母已经去世多年。杨力长期在外打工。张村社区出具证明，证明杨力自2015年10月15日起在张村876号王悦平家居住至今。一审法院认为，本案各方当事人对杨力受伤并接受治疗的事实并无争议。但对杨力与各当事人的关系存在争议，各方当事人均不认为与杨力之间存在雇佣关系。从查明的事实看，法院认为杨力与***之间存在雇佣关系。理由是：首先，杨力主张与***之间存在雇佣关系。杨力肯定与本案各当事人之一存在雇佣关系，杨力选择主张与***之间存在雇佣关系，这其中不存在***比其他人支付能力强的问题，故杨力的该主张更接近事实；其次，徐志鑫在录音中陈述杨力是***带到工地的，杨力听到这句话后并没有否认；第三，杨力在录音中称是跟着***第一天干活就出事了，***听到这句话后也没有否认；第四，***自己也认为其应对杨力的受伤承担部分责任。基于以上四点，法院认定杨力与***之间存在雇佣关系。***与五环装潢公司之间存在工程分包关系。徐志鑫和五环装潢公司虽然一直主张其与***之间并未成立合同关系，***一直在做样品，出事时是最后一天做样品，因为做样品一直不成功，所以双方一直没有签订合同。但五环装潢公司并未提交证据证明其主张，只有杨力出具的《情况说明》中提到了做样品。从杨力与徐志鑫的录音看，《情况说明》是徐志鑫事先拟好的，杨力如果不签字就存在徐志鑫不给垫付医疗费的可能，故仅有《情况说明》不能证明五环装潢公司的主张。而从录音内容看，***应该是在正常施工。理由是，第一，徐志鑫在录音中称，杨力周围的工人都知道，工人没有责任。杨力在谈到事故时也称，有干活工人证明就行。说明当时干活的不只杨力一人，还有其他工人，打样应该不需要很多工人；第二，***在录音中称他也是给公司打工的，到现在公司一分钱也没给他，就差楼口那一面还剩南边那一半就完工了，也就两三万块钱的活。这也说明***是正常施工，不是打样。第三，如果是打样，则没有必要到二楼打样，完全可以在一楼打样。杨力在二楼施工也印证了不是打样。庭审中，法庭要求中广融海青岛公司提交工程结算证据。中广融海青岛公司未能提交。杨力在从事雇佣活动中受伤，应根据过错大小确定杨力和***的责任。从查明的事实看，杨力在拆除了楼板的二楼作业，***应为其提供适当的作业保护，但从现场照片看，***未能提供任何保护措施，存在较大过错。同时，杨力作为成年人，在发现存在风险时，应在确保安全的前提下作业，而不应冒险违规作业，杨力对事故的发生亦存在过错。法院酌定***承担事故80%的责任，杨力自担20%的责任。五环装潢公司作为工程承包单位，在将工程分包时，应确保分包的承包人具有安全生产条件，而从本案查明的事实看，***在施工过程中没有提供任何安全生产条件，五环装潢公司对此应当是明知的，故应与***一起承担对杨力的连带赔偿责任。中广融海青岛公司作为发包人，未提交证据证明其已经足额支付工程款，故应当在欠付工程价款范围内承担本案赔偿责任。徐志鑫作为五环装潢公司的驻工地代表，其行为后果应当由五环装潢公司承担，故徐志鑫无需承担本案赔偿责任。徐志鑫为杨力垫付的医疗费，应视为五环装潢公司为杨力垫付的医疗费，徐志鑫可与五环装潢公司另行协商处理。没有证据证明欣远昌公司在本案中存在过错，也没有证据证明其与本案工程有关联性，故杨力主张欣远昌公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。杨力主张医疗费3642元，但其提交的证据显示其自己仅支出医疗费897.01元，故法院支持杨力医疗费897.01元。杨力主张护理费20400元，但其提交的证据显示其仅支出住院期间的护理费1200元，结合其出院后需要护理50-70天的鉴定意见，法院支持其出院后护理费11465元（以青岛市2018年度社平工资68791元为基数，支持60天护理费）。即法院支持杨力护理费12665元。杨力主张误工费43937元，未提交其因误工减少收入的证明，其主张数额明显过高。法院酌情依据青岛市2018年度社平工资68791元，支持其165天误工费（司法鉴定意见书建议其误工期限为150-180天）31097元。杨力主张住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金203268元，均符合相关法律规定，法院予以支持。杨力主张被扶养人生活费65780元，符合相关法律规定，法院予以支持。但该费用应计入残疾赔偿金中。杨力主张精神损害抚慰金10000元，明显过高。法院酌情支持其精神损害抚慰金3000元。法院支持的杨力以上诉请，合计318207.01元。按照责任承担比例***应赔偿杨力254565.61元。徐志鑫为杨力垫付医疗费62180.11元，按照责任承担比例，杨力应自担12436.02元，该费用应从***应赔偿杨力的费用中扣减。故***在本案中应赔偿给杨力的金额为242129.59元。判决：一、***于判决生效之日起10日内赔偿杨力医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计242129.59元；二、青岛五环房屋装潢工程公司对判决第一项确定的债务承担连带赔偿责任；三、中广融海（青岛）文化发展有限公司在欠付工程价款范围内承担判决第一项的补充赔偿责任；四、驳回杨力的其他诉讼请求。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中广融海青岛公司提交以下新证据：案涉施工合同付款凭证三张，拟证明截至2018年1月1日，中广融海青岛公司累计向五环装潢公司支付工程进度款82.5万元，目前到期进度款均已支付完毕。五环装潢公司及徐志鑫共同质证称，不清楚是否已经付款。杨力质证称，对该证据的真实性不予认可，该证据系打印件，并非证据原件，即使该支付款项确实存在，也不能够证明已经足额支付了案涉合同价款。***质证称，对真实性无法确认，因没有相关的结算，无法证实确实已经全额支付工程款。欣远昌公司未发表质证意见。本院认为，因中广融海青岛公司未提交相应工程结算证明，因此三张付款凭证不足以证明其已足额支付了相应工程款。***提交以下证据，证据1.***和杨力之间的通话录音一份，拟证明双方不存在雇佣关系。杨力的实际雇主是徐志鑫。证据2.送货单一份，拟证明***只是负责供货，其与五环装潢公司之间是买卖合同关系。杨力质证称，证据1的真实性认可，但对证明事项不认可，杨力在到达施工现场第一天就发生了本案的事故，在事故发生之前双方不认识，另外，该录音中***自己承认在杨力摔下来后，其第一个到达现场，为杨力打电话，叫救护车，由此可以看出***对杨力的受伤，应当承担赔偿责任。对证据2的真实性不予认可，该证据系***单方制作，且收货人也为***，即便该送货单据是真实的，也只能证明***购买了该证据中所标明的货物，并不能证明其与五环装潢公司之间系买卖合同关系。五环装潢公司质证称，对证据1的质证意见同杨力的质证意见。对证据2***在许多场合下表明他一分钱没有拿到，包括汇泉路6号的工程两三万的工程款，这个送货单是材料款，***签字是从第三方出库后***收到货物后签的字。徐志鑫质证称，同五环装潢公司的意见。中广融海青岛公司质证称，对该两份证据的真实性均无法确认。欣远昌公司未发表质证意见。本院认为，对证据1杨力认可系其与***的通话录音，对该证据形式上的真实性本院予以确认。证据2仅能证明案外人与***之间的合同关系。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议的焦点问题为：一、杨力受雇于五环装潢公司还是***；二、中广融海青岛公司是否应当在欠付工程价款范围内承担赔偿责任。

焦点问题一。本案事故发生后，在杨力与***的录音中称是跟着***第一天干活就出事了，***听到这句话后也没有否认,在录音中***自己也认为其应对杨力的受伤承担部分责任，再结合杨力受伤后***将其送到医院及杨力主张其与***之间存在雇佣关系的事实，上述证据能形成证据链，一审法院认定杨力与***之间存在雇佣关系正确，本院予以维持。二审期间***提交的其与杨力的录音证据，本院认为，该证据不属于新证据，且内容也不足以证明杨力与徐志鑫或五环装潢公司之间形成雇佣关系，因此，***关于杨力与徐志鑫或五环装潢公司之间形成雇佣关系的主张，与本院查明的事实不一致，故本院不予支持。

焦点问题二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案，中广融海青岛公司作为发包人，一审期间未提交案涉工程结算证明，二审中提交的三份付款凭证并非系工程结算凭证，不足以证明其已足额支付了相应工程款，因此，一审法院判决其在欠付工程价款范围内承担本案赔偿责任并无不当，本院予以维持。经审查，一审认定的责任比例及杨力应获得的赔偿款数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人中广融海（青岛）文化发展有限公司与***的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9864元，由中广融海（青岛）文化发展有限公司负担4932元，***负担4932元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　琰

审判员　袁金宏

审判员　牛珍平

二〇一九年十二月十七日

法官助理 包福龙

书记员  王媛媛