上海海圣生物实验设备有限公司与北京爱生科技发展有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪民终543号

上诉人(原审被告)：上海海圣生物实验设备有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：王振根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邢志，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：北京爱生科技发展有限公司，住所地北京市。

法定代表人：张琼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宏伟。

上诉人上海海圣生物实验设备有限公司(以下简称海圣公司)因与被上诉人北京爱生科技发展有限公司(以下简称爱生公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭，于同年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人海圣公司委托诉讼代理人邢志及被上诉人爱生公司委托诉讼代理人张宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海圣公司上诉请求：撤销(2017)沪73民初78号民事判决，依法改判驳回爱生公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未支持上诉人主张的现有技术抗辩，明显错误。上诉人在一审中提交的第一组证据即华东理工大学上海阿华生物工程研究所(以下简称阿华研究所)合同相关资料足以证明上诉人在涉案专利申请日前已销售“繁殖盒”产品的事实。其中，阿华研究所范某某老师出某的《情况说明》应当予以采信。上诉人在一审中提交的另外三组证据也能与第一组证据相互印证，进一步证明上诉人在涉案专利申请日前已制造和销售被控侵权产品。2.被上诉人仅提供了证明上诉人在网站和产品宣传册中许诺销售被控侵权产品的证据，未提供证据证明上诉人在涉案专利授权后存在制造、销售被控侵权产品的行为。一审判决认定上诉人存在制造、销售侵权产品的侵权行为，缺乏事实依据。3.即使上诉人构成侵权，鉴于涉案专利技术含量低、产品价值小、市场需求量小，一审法院判决的赔偿金额亦属过高。被上诉人对合理费用未提供任何证据予以证明，一审判决认定的合理费用毫无依据。4.一审程序不当。一审法院未要求被上诉人提供涉案专利的检索报告。上诉人在一审期间申请专利无效并据此请求一审法院中止诉讼，及申请现场勘验以还原案件事实，一审法院对此均置之不理。

爱生公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，应当维持原判：1.上诉人提供的证据不能支持其现有技术抗辩。2.上诉人在一审中确认其存在制造和销售被控侵权产品的行为，一审法院关于制造、销售的侵权行为认定正确。3.被上诉人主张的合理费用金额在合理范围内，一审法院判决的赔偿金额亦较为合理。4.专利检索报告并非必要的起诉条件，涉案专利在无效程序中亦被维持有效，故涉案专利具有稳定性。

爱生公司向一审法院起诉请求：1、判令海圣公司立即停止侵权行为，即停止制造、许诺销售、销售侵权产品；2、判令海圣公司赔偿爱生公司经济损失人民币(以下币种相同)500,000元；3、判令海圣公司赔偿爱生公司因维权支出的合理费用51,500元(其中公证费1,500元，律师费50,000元)。事实和理由：原告系名称为“斑马鱼及模式动物养殖与发育系统中的养殖与鱼卵收集盒”的实用新型专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3)的专利权人。该专利目前仍在有效期内。原告发现被告未经许可擅自制造、许诺销售、销售侵权产品的行为侵害了涉案实用新型专利权，故提起诉讼，请求法院判如所请。

海圣公司一审辩称：1、被控侵权产品的被控全部技术特征在涉案专利申请日之前就已公开，其实施的是现有技术，不构成侵权；2、在涉案专利申请日之前，被告就已经作好制造被控侵权产品的必要准备并进行了实际制造、销售，根据专利法的相关规定，不视为侵犯专利权；3、原告主张的经济损失及合理费用无事实及法律依据。

一审法院认定事实：

一、关于原告主张的专利权

原告于2009年6月12日向国家知识产权局就名称为“斑马鱼及模式动物养殖与发育系统中的养殖与鱼卵收集盒”的实用新型申请专利，并于2010年5月19日被授予专利权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3。2017年3月9日，被告向国家知识产权局专利复审委员会就该专利提出无效宣告请求。2017年11月15日，国家知识产权局专利复审委员会作出第33895号无效宣告请求审查决定，维持专利权有效。

涉案专利权利要求书记载的内容包括：“1、一种斑马鱼及模式动物养殖与发育系统中的养殖与鱼卵收集盒，其特征在于：其包括一外盒、一内盒、一隔板、一盖板，所述外盒的深度大于内盒的深度，所述内盒口缘设置一外缘，所述外盒和内盒四壁密切配合套装；一盖板盖装在所述内盒口缘的顶部；所述内盒盒壁纵向设置一插槽，一隔板纵向插装在该插槽内。2、如权利要求1所述的斑马鱼及模式动物养殖与发育系统中的养殖与鱼卵收集盒，其特征在于：所述内盒底部设置有鱼卵通过的通孔。”

二、关于被诉侵权行为

2016年11月25日，申请人陆跃明的委托代理人张宏伟向北京市燕京公证处申请证据保全公证。同日，该公证处公证员使用该处计算机搜索“上海海圣”并点击进入“上海海圣生物实验设备有限公司”网站，公司简介部分记载其是“从事水族设备制造的专业生产型企业”，产品展示部分的“斑马鱼养殖系统”项下展示了名称为“交配盒(不锈钢网内胆)”“交配盒(格栅内胆)”的两款产品图示，工程案例部分的“斑马鱼/爪蟾案例”项下列举了上海海洋大学等，联系方式部分记载了被告的地址、电话、业务及客服邮箱等信息。北京市燕京公证处公证员全程监督了上述过程并出某了(2016)京燕京内民证字第5206号公证书。一审庭审中，被告确认其在网站上展示的产品由其制造，并且网上展示的工程案例中使用了被控侵权产品。

原告另提供封面标注了“HAISHENG海圣生物”的宣传册(以下称小宣传册)一本及封面标注了“上海海圣水族设备厂”的宣传册(以下称大宣传册)一本作为证据。其中，小宣传册在内页简介中记载了“上海海圣生物实验设备有限公司是一家从事水族设备制造的专业生产型企业......在斑马鱼养殖设备的研发上有了新的进展，开发出第二代产品......”，在“交配盒”一页展示了“格栅内胆”“不锈钢网内胆”两款产品的图示，在封底记载的地址、电话、业务及客服邮箱等信息与(2016)京燕京内民证字第5206号公证书中的内容一致。大宣传册在内页的公司简介中记载了“上海海圣水族设备厂是一家从事水族设备制造的专业生产厂家......”，在“相关产品”一页展示了两款产品图示，其中名称为“2L产卵缸”的产品无隔板、名称为“不锈钢网面”的产品无盖板，在封底记载的地址信息与小宣传册基本一致，电话、传真、网址及邮箱等英文信息内容与小宣传册一致。一审庭审中，被告确认上述宣传册由其印制，其中所涉的相关产品与(2016)京燕京内民证字第5206号公证书中网站展示的产品一致。

原告还提交了从案外人处某1的被控侵权鱼繁殖盒一个，该盒底部印有“上海海圣水族设备厂SHXXXXXXXXXXX”字样，被告称虽然结构、外形均与被告产品相近似，但无法确定该繁殖盒是否来源于被告处。

三、关于被告主张现有技术抗辩以及先用权抗辩的事实

被告成立于1997年11月20日并于2014年8月21日将企业名称从上海海圣工贸有限公司(以下简称海圣工贸公司)变更为上海海圣生物实验设备有限公司，经营范围包括生物实验设备的技术开发、加工及水族器材的批发零售等。

1、被告委托案外人开设制造被控侵权产品模具的事实

2016年12月30日，自述为案外人台州市路桥塑料模具五金厂(以下简称台州模具厂)厂长兼工程师的王春法出某书面证明称，其于2007年6月与海圣工贸公司签订了开设繁殖盒模具协议并投入了生产，第一批订购量为2千套并于2008年4月完成交付，该批繁殖盒由外盒、格栅内胆、插板和盖子四部分构成。王春法还提供了其名片及繁殖盒模具照片打印件，模具大致形状与被控侵权产品形状吻合，但盒底部分的模印字体无法看清。另据国家企业信用信息公示系统查询结果，并无名称为“台州市路桥塑料模具五金厂”的企业，仅查询到名称为“台州市路桥塑料模具有限公司”的企业，该企业的法定代表人及股东中也没有名字叫王春法的人，住所地信息显示的街道牌号也与上述书面证明及名片中显示的地址有差异。

2、被告与浙江省医学科学院之间销售相关斑马鱼繁殖盒的情况

2008年9月18日，海圣工贸公司与浙江省医学科学院签订《斑马鱼水槽协议书》约定，工程期限为开工之日起至2008年10月8日交付使用，工程造价为8万元，报价单附件中载明1升产卵缸10套为2,200元。2008年10月15日，海圣工贸公司向浙江省医学科学院开具了包括10套1升产卵缸在内的总金额为76,000元的发票两张。2016年12月30日，浙江省医学科学院卫研所所长吴南翔出某用户证明称，浙江省医学科学院于2008年9月底向海圣工贸公司采购了包括10套产卵缸在内的一批设备并于2008年10月16日与发票一并完成交付，且该些产卵缸仍在使用中。同时还提供了产卵缸的照片打印件，照片中可见该产卵缸底部印有“上海海圣水族设备厂SHXXXXXXXXXXX”字样，该产卵缸有内盒、外盒及插板；外盒的深度大于内盒的深度且两层盒子四壁密切配合套装；内盒盒壁纵向设置有可供插板插入的插槽，内盒口边缘设置一外缘；类长条状的通孔均匀分布在内盒底部。

3、被告与上海海洋大学水产与生命学院之间销售相关斑马鱼繁殖盒的情况

2009年4月7日，上海海圣水族设备厂出某由王振根审核的该厂设备及材料清单，其中斑马鱼供货设备及材料配置说明部分记载了名称为“繁殖盒”的设备数量30套，单价350元，金额10,500元。同年4月8日，海圣工贸公司与上海海洋大学水产与生命学院签订了《斑马鱼养殖设备购销合同》，约定工程内容包括安装斑马鱼系统两套，工程造价125,000元，附件(包括上述设备及材料清单)同属于协议组成部分。同年4月22日，海圣工贸公司向上海海洋大学出某包括货物名称为斑马鱼养殖系统、总金额为125,000元的发票两张。2016年12月30日，上海海洋大学水产与生命学院教授严继舟出某书面证明书称，其所在学院的研究所与海圣工贸公司签订了包括30套繁殖盒在内的上述斑马鱼养殖设备购销合同，合同所含设备于2009年4月22日完成安装并正式调试使用且于当日开具了与合同对应的发票，该设备及繁殖盒至出某证明书时仍在使用并提供了繁殖盒的照片打印件，上述照片中为一近似长方体的繁殖盒，有内盒、外盒且外盒的深度大于内盒的深度；内盒盒壁纵向设置有可供插板插入的插槽；类长条状的通孔均匀分布在内盒底部。因照片模糊无法看清繁殖盒底部印制的文字信息。

4、被告与阿华研究所之间销售相关斑马鱼繁殖盒的情况

2017年3月15日，申请人上海市一平律师事务所的委托代理人邢志向上海市卢湾公证处申请保全证据公证。当日，该处公证员及工作人员陪同邢志前往华东理工大学内的阿华研究所，全程监督了邢志在该处某2《产品购销合同》《斑马鱼养殖设备购销合同补充说明协议》及《斑马鱼养殖设备配置、材料说明与报价》原件一套、幼鱼繁殖盒二套及由阿华研究所工作人员范某某现场签字的《情况说明》一份，其中的《产品购销合同》《斑马鱼养殖设备购销合同补充说明协议》及《斑马鱼养殖设备配置、材料说明与报价》在公证员的监督下复印后将原件返还。上海市卢湾公证处出某了(2017)沪卢证经字第961号公证书。根据上述公证书记载，在阿华研究所的装备室内放置了外表面标有“上海海圣水族设备厂”的海圣实验水槽控制系统设备，贴有内容为“华东理工大学固定资产”标签的纯水机，盖板及盒底印有“上海海圣水族设备厂SHXXXXXXXXXXX”字样的多套幼鱼繁殖盒；其中“华东理工大学固定资产”标签下方还标有具体时间，但时间所显示的月份较模糊，被告主张为2009年5月7日，原告认为时间为2009年8月7日且有修改痕迹。上述《斑马鱼养殖设备配置、材料说明与报价》显示，2009年4月7日，上海海圣水族设备厂出某了由王振根审核的相关设备说明与报价清单并注明赠送放置幼鱼繁殖盒的架子以及幼鱼繁殖盒20套，整套设备价格总计112,745元，最终优惠价格94,000元。上述《产品购销合同》《斑马鱼养殖设备购销合同补充说明协议》显示，2009年4月14日，阿华研究所与海圣工贸公司签订了《产品购销合同》，该合同约定总金额为112,745元，最终优惠价为94,000元，交货日期为15天，详细配置及报价见“斑马鱼养殖设备配置、材料说明与报价”单，协议附件(养殖设备设计图、系统流程图和设备配置、材料说明与报价单)同属协议组成部分。上述范某某签字的《情况说明》中确认海圣工贸公司与阿华研究所于2009年4月14日签订了产品供销合同，于2009年4月29日将合同所含设备交付使用，2009年6月1日开具票据，依据合同约定赠送的幼鱼繁殖盒20套仍在使用中。

另外，被告还提供了发票一张及书面证明一份对上述公证书的内容予以佐证。其中，发票系海圣工贸公司于2009年6月1日向华东理工大学开具，其上记载的货物名称及金额均与(2017)沪卢证经字第961号公证书中的产品购销合同内容一致。书面证明由阿华研究所于2017年3月15日出某，称范某某系该所高级工程师，自该所1999年成立起至出某证明时就职于该所。

综合上述四个方面的证据材料，被告主张繁殖盒、产卵缸、交配盒均系同一产品在行业内的常用名称。其于2007年6月就被控侵权产品已开设模具并于2008年至2009年间制造并在江浙沪范围内销售了被控侵权产品。原告则认为，1、被告举出的现有技术及先用权抗辩的证据材料中涉及的产品名称众多，包含繁殖盒、产卵缸、交配盒等，无法证明是同款产品；2、开设模具的企业名称及地址没有查询到完全一致的信息；3、上海海洋大学水产与生命学院曾与被告一起申请专利，具有利害关系，其出某的证明材料真实性存疑；4、阿华研究所及浙江省医学科学院出某的证明材料真实性存疑。综上，被告不能证明被控侵权产品在涉案专利申请日之前就已完成制造、销售，也并未举证证明其原有的制造及销售规模，故其主张不能成立。

四、关于侵权比对以及现有技术比对的事实

(一)侵权比对的事实

原告主张本案被控侵权产品包括格栅内胆及不锈钢网内胆两款产品。其中格栅内胆盒在被告网站及小宣传册中均有完整展示，在大宣传册中展示的格栅内胆盒则没有插板；并且，原被告双方均确认被告网站、大小宣传册中展示的被控侵权产品与原告从案外人处某2的被控侵权产品、被告提交的(2017)沪卢证经字第961号公证书中公证取得的产品均为同款产品。据此，双方确认以被告提交的(2017)沪卢证经字第961号公证书中公证取得的产品作为比对对象。根据原告在本案中主张的涉案专利权的权利要求1、2，涉案专利与被控侵权格栅内胆产品均为一近似长方体的盒子，由内盒、外盒、插板及盖板四部分构成；外盒的深度大于内盒的深度且两层盒子四壁密切配合套装；内盒盒壁纵向设置有可供插板插入的插槽，内盒口边缘设置一外缘；盖板盖在内盒口缘的顶部；通孔均匀分布在内盒底部。原告认为二者构成相同侵权，被告认可原告比对意见。

而对于不锈钢网内胆产品，因大宣传册中仅展示了内盒，且双方均未提交产品实物，故原告主张以小宣传册及被告网站展示的图片作为比对对象。原被告双方均确认不锈钢网内胆产品相对于格栅内胆产品而言，区别在于不锈钢网内胆产品以不锈钢网替代了格栅内胆，内盒底部的通孔形状因各自内胆不同而存在差异，表现为格栅内胆产品的通孔形状为类长条状，而不锈钢网内胆产品图片的通孔形状为类圆形。原告认为二者构成相同侵权，被告认可原告比对意见。

(二)现有技术比对的事实

被告以其提交的(2017)沪卢证经字第961号公证书中公证取得的格栅内胆产品、其出售给浙江省医学科学院及上海海洋大学水产与生命学院的格栅内胆产品图片作为现有技术比对对象。

对于上述公证取得的实物产品在侵权比对阶段亦被双方选取作为侵权比对对象，双方均确认与原告提交的被控侵权产品、被告网站及宣传册中展示的被控侵权产品技术特征一致。对于被告出售给浙江省医学科学院的格栅内胆产品，其图片中未展示有盖板因而无法体现盖板盖在内盒口缘的顶部的特征，其余技术特征均与公证实物产品技术特征一致。对于被告出售给上海海洋大学水产与生命学院的格栅内胆产品，其图片中未展示有盖板和插板，因而无法体现盖板盖在内盒口缘的顶部、隔板纵向插装在插槽内的特征，其余技术特征均与公证实物产品技术特征一致。

被告认为，上述公证取得的实物产品与产品图片均为同款产品，与其网站、宣传册中格栅内胆产品技术特征相同；与不锈钢网内胆产品相比仅在盒子底部的通孔形状上存在区别，但整体技术特征无实质性差异；结合其提交的其他现有技术抗辩及先用权抗辩资料，能够证明被控侵权产品在涉案专利申请日前就已制造并公开销售、公开了相应的技术特征。

原告对于格栅内胆产品的现有技术特征比对同意被告比对意见，但认为被告提交的证据材料无法证明其于涉案专利申请日前就已制造并公开销售、公开了相应的技术特征；而对于不锈钢网内胆产品则认为现有的格栅内胆产品实物及图片与不锈钢网内胆产品内盒底部通孔的形状不同，在鱼卵收集效果上存在差异，具有实质性差异；并且被告提交的证据材料无法证明其于涉案专利申请日前就已制造并公开销售了不锈钢网内胆产品。

另查明,一审审理中，原告在本案中主张合理费用包括公证费、律师费，但均未提供相应票据。

一审法院认为，原告系名称为“斑马鱼及模式动物养殖与发育系统中的养殖与鱼卵收集盒”的实用新型专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3)的专利权人。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其实用新型专利产品。本案的争议焦点主要在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、被告提出的现有技术抗辩及先用权抗辩能否成立；三、本案的民事责任承担问题。

一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，对于原告指控的格栅内胆侵权产品，通过比对被控侵权产品实物与涉案专利，二者在原告所主张的权利要求1、2所记载的技术特征上均相同，原被告双方亦确认该比对结论。对于原告指控的不锈钢网内胆产品，虽无实物，但据被告宣传册及网站展示的图片以及原被告双方确认的该产品与格栅内胆产品的区别点，一审法院认为，相对于格栅内胆产品，不锈钢网内胆产品仅以不锈钢网替代了格栅内胆，内盒底部的通孔形状因各自内胆不同而存在差异，表现为格栅内胆产品的通孔形状为类长条状而不锈钢网内胆产品的通孔形状为类圆形。鉴于涉案专利权利要求1、2中并未限定内盒底部的通孔形状，故不锈钢网内胆产品与涉案专利权利要求1和权利要求2记载的全部技术特征亦相同，且原被告双方也认可上述比对结论。综上，涉案的格栅内胆产品与不锈钢网内胆产品的技术特征与涉案专利权利要求1和权利要求2记载的全部技术特征相同，落入涉案专利权利要求1和权利要求2的保护范围。

二、被告提出的现有技术抗辩及先用权抗辩能否成立

《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定,现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。而根据《中华人民共和国专利法》第六十九条的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，被告以四组证据拟证明侵权产品在涉案专利申请日前就已制造并销售，并以此提出现有技术抗辩及先用权抗辩。一审法院认为，首先，因有双方之间的购销合同等证据予以证明，被告与阿华研究所之间在2009年4月购销斑马鱼养殖设备的事实可予确认。但经查看该系列证据材料中的斑马鱼养殖设备配置的图纸显示的是鱼养殖设备的整体布局设计，没有涉及具体鱼繁殖盒的结构造型，无法从中推知该购销合同所涉的鱼繁殖盒的具体技术特征。而通过阅读上述证据材料的内容及查看鱼繁殖盒的图片，可知鱼繁殖盒为可随意移动替换的小体积独立物品，繁殖盒实物底部虽标有被告分支机构“上海海圣水族设备厂”的字样及相关手机号码，但仅能推定在(2017)沪卢证经字第961号公证书公证时取得的鱼繁殖盒来源于被告分支机构上海海圣水族设备厂，但无法判断该繁殖盒的使用期限。此外，购销合同中的委托负责人签字的为吴某某，而出某证明称购销合同所涉赠送的繁殖盒目前仍在使用中的范某某并无证据表明其参与、了解上述购销合同所涉的购买、赠送事实。因此，仅凭现有证据难以确定该繁殖盒实物即为被告与阿华研究所之间在2009年4月购销斑马鱼养殖设备时所赠送的鱼繁殖盒。其次，对于被告与上海海洋大学、浙江省医学科学院之间购销斑马鱼养殖设备的事实，一审法院虽予以确认，但同样无法从未体现具体鱼繁殖盒的结构造型的合同附件图纸中推知该购销合同所涉的鱼繁殖盒的具体技术特征。并且，在上述两项证据材料中也未取得鱼繁殖盒实物，仅提供了拍摄地点、时间均不明确的鱼繁殖盒照片，同样难以确定照片中的鱼繁殖盒即为购销合同所涉的鱼繁殖盒。最后，被告证明其于2007年6月委托加工模具的证据材料中并无相关合同予以证明委托的时间，自行拍摄的模具照片底部印字无法看清，难以与鱼繁殖盒底部文字对应，而出某证明材料的企业名称又与国家企业信用信息公示系统查询结果有所出入，出某证明材料的厂长王春法既不是相关企业的法定代表人也不是股东，无法看出其与企业之间的关系，无法认定2007年6月被告为制造侵权产品委托加工模具。综上，被告的现有证据无法证明侵权产品在涉案专利申请日前就已制造并销售，其主张的现有设计及先用权抗辩不能成立，一审法院不予采纳。

三、本案的民事责任承担问题

被告在其网站及宣传册上展示格栅内胆及不锈钢网内胆两款侵权产品，并在其网站上宣传展示各种工程案例，一审庭审中亦确认上述工程案例中自行制造并使用了侵权产品；故可以认定被告实施了制造、许诺销售、销售侵权产品的行为。如上所述，两款侵权产品均落入了原告所主张的专利权的保护范围，故被告在涉案专利权期限内未经原告许可制造、许诺销售、销售侵权产品的行为，已构成对原告专利权的侵害，依法应当承担停止制造、许诺销售、销售侵权产品的行为并赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，由于原告未能提供其因被侵权所受到的实际损失及被告侵权所获得利益的证据，一审法院根据本案的具体情况，考虑专利权的类型、被告实施的侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定被告应当承担的赔偿数额。原告为本案诉讼进行了公证，也确实委托律师代理案件并出庭，故对原告主张的公证费及律师费，虽未提供相应票据，一审法院根据案件实际情况予以综合确定。

综上，一审法院判决：一、被告海圣公司立即停止对原告爱生公司的名称为“斑马鱼及模式动物养殖与发育系统中的养殖与鱼卵收集盒”的实用新型专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3)的侵害；二、被告海圣公司赔偿原告爱生公司经济损失及合理费用160,000元；三、驳回原告爱生公司的其余诉讼请求。一审案件受理费9,315元，由原告爱生公司负担3,000元，被告海圣公司负担6,315元。

本院二审期间，海圣公司围绕上诉请求提交了以下证据：1.涉案专利查询信息，证明国家知识产权局于2017年6月29日就涉案专利出某了实用新型专利检索报告；2.华东理工大学官网相关网页打印件两组，证明吴某某和范某某在华东理工大学的任职情况。爱生公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱生公司对海圣公司提交的上述证据未提交质证意见，但在二审庭审中确认国家知识产权局就涉案专利出某了实用新型专利检索报告。本院经审查认为，海圣公司提交的上述证据均真实合法，且与本案事实相关联，本院均予以采纳。

二审庭审中，海圣公司申请证人吴某某和范某某出庭作证。证人吴某某现任华东理工大学生物工程学院教授，其在庭审中陈述：其于2008年至2014年3月期间在阿华研究所主管斑马鱼动物研究项目，被告与阿华研究所之间在2009年4月购销斑马鱼养殖设备的合同由其负责谈判、签署和履行，由范某某老师进行协助；上述合同按约履行，被告赠送并交付的20个繁殖盒与本案被控侵权产品实物一致。证人范某某系华东理工大学退休职工，其在庭审中陈述：其自1999年阿华研究所成立以来一直在阿华研究所工作，现退休后仍作为返聘人员继续在阿华研究所工作；其在2009年参与了被告与阿华研究所购销斑马鱼养殖设备的合同谈判、交付履行等事务，上述合同按约履行，被告赠送并交付的20个繁殖盒与本案被控侵权产品实物一致；上述合同履行后，相关器具的使用情况，其本人不甚清楚；2017年3月上海市卢湾公证处公证员前往阿华研究所公证取证时，其在场，并让研究所的学生取来上述繁殖盒交给公证人员。爱生公司认为上述证人证言表明涉案合同中的繁殖盒系低级产品，没有打钩清点，故无法证明本案被控侵权产品的实际销售时间。

二审中，海圣公司确认相关宣传册、报价清单、产品实物上所标示的“上海海圣水族设备厂”系其分支机构的简称，全称为“上海海圣工贸有限公司海圣水族设备厂”，2015年3月18日更名为“上海海圣生物实验设备有限公司海圣实验设备厂”。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的二审诉辩称意见，本案二审的争议焦点是：一、海圣公司提出的现有技术抗辩和先用权抗辩是否成立；二、一审法院认定被控侵权行为及赔偿金额是否有误；三、一审法院审理本案是否违反法定程序。

关于第一个争议焦点，本院认为，首先，虽然海圣公司提供了其与阿华研究所签订的相关合同、发票等证据，可以证明双方在2009年4月购销斑马鱼养殖设备的事实，但上述合同交付使用的繁殖盒是否本案被控侵权产品，在案证据中仅有证人证言涉及该节事实。而根据民事诉讼证据规则，与一方当事人有利害关系的证人出某的证言不能单独作为认定案件事实的依据。其次，证人吴某某2014年3月以后不在阿华研究所工作，证人范某某亦表示其对于繁殖盒的使用情况不甚清楚，故不能确定上述合同交付使用的繁殖盒即是2017年3月上海市卢湾公证处公证员前往阿华研究所取得的被控侵权产品实物。第三，本院注意到，海圣公司及其分支机构海圣水族设备厂的两本宣传册中显示的斑马鱼繁殖盒产品的名称和外形、海圣公司与浙江省医学科学院以及上海海洋大学水产与生命学院分别签订的协议中显示的斑马鱼繁殖盒产品的名称及相关产品照片均有所不同，且海圣公司提交的委托他人加工斑马鱼繁殖盒产品的证据亦无法体现被控侵权产品的相应技术特征。故综合上述证据予以整体考量，难以认定海圣公司在涉案专利申请日前已经制造、销售被控侵权产品。

鉴于海圣公司对其主张的现有技术抗辩和先用权抗辩负有举证责任，现其主张的相关事实真伪不明，故其应当承担不利后果。本院对海圣公司主张的现有技术抗辩和先用权抗辩不予采信，对其第一项上诉理由不予支持。

关于第二个争议焦点，海圣公司的网站和宣传册均展示了被控侵权产品，海圣公司在一审中亦确认网站上展示的产品由其制造且网站上展示的工程案例中使用了被控侵权产品，经比对，被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围，故可以认定海圣公司实施了制造、许诺销售、销售侵权产品的行为。一审法院对于本案侵权行为的事实认定无误，本院对海圣公司第二项上诉理由不予支持。关于损害赔偿金额，在权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，且无可参照的专利许可使用费的情况下，一审法院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，并综合考虑本案律师费、公证费支出的合理性、必要性，其确定的赔偿数额并无相反证据足以推翻，故本院对海圣公司第三项上诉理由不予支持。

关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条和第九条的相关规定，侵犯实用新型专利权纠纷案件中，人民法院根据案件审理需要可以要求专利侵权诉讼的原告提交检索报告，原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果；被告在答辩期内请求宣告专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但被告请求宣告专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼。本案中，海圣公司在一审答辩期内就涉案专利提出了无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会审查决定维持涉案专利权有效。故一审法院未要求爱生公司提交检索报告，未中止本案诉讼，并不违反法定程序。至于海圣公司向一审法院提出的现场勘验申请，本院认为，现场勘验对于查明现有技术抗辩和先用权抗辩相关事实并无必要，一审法院未作现场勘验亦不违反法定程序。本院对海圣公司第四项上诉理由同样不予支持。

综上所述，海圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3,500元，由上诉人上海海圣生物实验设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　静

审判员　马剑峰

审判员　朱佳平

二〇一九年二月十一日

书记员　董尔慧

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……