某某与某某、滕王阁建工集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕05民终1329号 上诉人（原审被告）：***，男，1962年3月15日出生，汉族，住陕西省大荔县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月20日出生，汉族，住陕西省渭南市。 委托诉讼代理人：***，陕西益享律师事务所律师。 原审被告：滕王阁建工集团股份有限公司，住所地江西省南昌市湾里区湾里管理局双马石路356号808室。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审被告：大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司，住所地陕西省大荔县下寨镇清池村沙苑景区大道1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告滕王阁建工集团股份有限公司(以下简称“滕王阁公司”)、大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司（以下简称“皇家沙苑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2023）陕0523民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，原审被告滕王阁公司法定代表人***、原审被告皇家沙苑公司法定代表人***经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.判令撤销大荔县人民法院（2023）陕0523民初2972号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审在没有证据的情况下，完全按照***单方陈述认定事实，导致案件事实错误。1.***与***签订的挡土墙工程施工合同不涉及荷花池、栈道工程，一审法院在没有查清事实情况下，仅以***单方陈述，将荷花池、栈道工程计算在***工程款中，属于认定事实错误。2.按照双方签订的挡土墙合同，***应当提供商混，***一审只提供了《皇家沙苑北湖工程已完成总量》复印件，该证据系伪造，未提供商混方面证据，因此***并没有履行挡土墙合同，一审按原合同单价计算错误。3.***在一审中不能提供保证金原件，说明保证金已经退还了，一审法院以***提供的保证金复印件判决***退还保证金错误。二、***一审提供了挡土墙工程的合同，未提供荷花池、栈道合同。1.因***提供的《皇家沙苑北湖工程已完成总量》是复印件，***对真实性不认可。原文件单价与复印件中的单价不同，原文件是***向滕王阁公司、皇家沙苑公司上报的材料，不是结算单，原文件上面已完成工程与***无关。2.对于***主张自己承包了荷花池、栈道等工程，举证责任应当在***方，***否认荷花池、栈道工程是***施工，是对事实的否认，不负有举证责任，一审以***没有提供证据为由判定***的主张成立，违反法律规定。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、***与***在实际履行案涉《合同协议书》的过程中对案涉工程项目的施工范围进行了增加，且在2017年11月18日期签署结算文件时确定了增加施工范围部分的工程量和工程单价，双方就增加工程量已形成一致意思表示，***辩称增加施工范围部分没有合同依据与案件事实不符。根据***一审提供的《皇家沙苑北湖工程已完成总量》，***、***以及皇家沙苑公司在2017年11月18日确认案涉工程项目已完成工程量、签署结算文件时，已将荷花池、栈道等案涉《合同协议书》约定施工范围之外额外增加的施工范围工程量计入结算文件，该结算文件和签署实际上是***和***对《合同协议书》施工范围的实际性变更。二、法律未禁止合同当事人通过实际履行的方式变更合同内容，***已按照《合同协议书》约定履行合同义务，且未提出反诉或提出追究违约责任的抗辩事由，应自行承担不利后果。三、***仅需证明已按照《合同协议书》的约定缴纳保证金即可，退还保证金的举证责任在***，***未举证证明该保证金已退还，应当承担举证不能的不利后果。 皇家沙苑公司述称，皇家沙苑公司与***没有法律关系，也不是被上诉人，在本案中不应承担相关法律责任。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法裁判。 滕王阁公司未予答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、滕王阁公司、皇家沙苑公司共同向***支付工程款1578100.53元、返还履约保证金50000元，并支付逾期付款利息（以欠付1628100.53元为基数，按照LPR标准，自2017年11月18日暂计算至2023年6月13日为430704.95元，最终计算至实际付款日）；2.案件受理费、保全费、保函费由***、滕王阁公司、皇家沙苑公司承担。 一审法院认定事实：案涉工程系“大荔县沙苑文化旅游观光度假区景观绿化工程”项目中的北湖挡土墙工程。2016年8月31日，***与***签订了案涉《大荔县皇家沙苑景观工程北湖挡土墙定价合同协议书》（以下简称“案涉合同协议书”）。同日，***向***出具了收条一份，内容为“收条今收到***交来滕王阁皇家沙苑景观工程北湖挡土墙履约保证金伍万元（￥50000元）***2016.8.31号”。2017年11月18日，***与***签署《皇家沙苑北湖工程已完成总量》一份，确认案涉项目工程款总额为2943648.53元、欠付工程款金额为1578100.53元。 另查明，2016年皇家沙苑公司与滕王阁公司签订的《大荔县沙苑文化旅游观光度假区景观绿化施工合同》，约定皇家沙苑公司将其投资的包括案涉工程在内的工程项目发包给滕王阁公司；2016年8月，滕王阁公司将大荔县沙苑文化旅游观光度假区景观绿化工程北湖挡土墙工程等工程分包给***。2022年6月30日，最高人民法院作出（2022）最高法民终116号民事判决书，认定2016年皇家沙苑公司与滕王阁公司签订的《大荔县沙苑文化旅游观光度假区景观绿化施工合同》为无效合同，判决皇家沙苑公司支付滕王阁公司工程款、保证金及利息等；2022年***起诉要求滕王阁公司支付剩余工程款，一审法院审理过程中，滕王阁公司与***自愿达成剩余工程款给付协议，一审法院出具(2022)陕0523民初4068号调解书予以确认。 再查明，审理过程中，***申请追加皇家沙苑公司和滕王阁公司为共同被告，要求二公司承担共同支付工程款及利息、保证金等义务。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审审理过程中，经法院准许***申请追加了皇家沙苑公司和滕王阁公司为本案被告，要求皇家沙苑公司和滕王阁公司承担付款责任。因从双方提供的证据可知，皇家沙苑公司作为总发包方对包括案涉工程在内的工程款付款义务，已经最高院（2022）最高法民终116号民事判决书确定，滕王阁公司作为分包人对包括案涉工程在内的工程款付款义务，已经一审法院(2022)陕0523民初4068号调解书确定，故***现要求皇家沙苑公司和滕王阁公司承担付款义务的诉请不能成立，依法不予支持。诉讼时效从知道或者应当知道自己的权利受到侵害之日起开始计算。案涉工程款虽已于2017年11月结算，但没有证据能够证明滕王阁公司曾明确拒绝履行付款义务，也没有证据能够证明***已知道滕王阁公司拒绝履行付款义务，可见滕王阁公司关于***诉请超过诉讼时效的主张不能成立。***要求***支付工程款，***辩称***、***签订的案涉合同协议书为无效合同且未实际履行，案涉工程也未经验收合格，***已向***付清了劳务费，***要求***付款的诉请无法律依据。经审查双方证据，案涉工程的质量已经最高院（2022）最高法民终116号民事判决书确定为合格，依据法律规定发包人应就已完工程参照合同约定计价标准向承包人折价补偿，且***作为承包人对案涉工程款的权利已经本院(2022)陕0523民初4068号调解书确定，***未提供***系其一个班组、其已向***付清了劳务费的相关证据，故对***的辩称不予采信，***依法应支付***工程款。关于工程价款是否结算，***依据《皇家沙苑北湖工程已完成总量》证据，认为双方已结算，工程量总价款应为2945808.53元，欠付工程款为1578100.53元。***不予认可，辩称该证据内容中工程量单价每米1610元是综合单价，包含人工费等，该证据系其与发包人的结算文件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力大的证据予以确认。审查双方的证据，***提供了其与***签订的《大荔县皇家沙苑景观工程北湖挡土墙定价合同协议书》《皇家沙苑北湖工程已完成总量》等证据，***对其上述辩称并未提供充分证据。***证据证明力显然大于***，应予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对于原告依据《皇家沙苑北湖工程已完成总量》证据主张涉工程欠款金额为1578100.53元，被告***辩称实际施工过程中***仅提供了劳务，工程所用混凝土等是***提供，且***仅参与了挡土墙工程，没有参与荷花池、栈道等工程的施工。***对其辩称未提供相应证据，故不予采信。一审法院依据现有证据，结合***已实际施工的实际，对***依据《皇家沙苑北湖工程已完成总量》证据主张案涉工程欠款金额为1578100.53元予以采信。关于履约保证金，***提供了***出具的收条证据，该证据虽非原件，但能与《大荔县皇家沙苑景观工程北湖挡土墙定价合同协议书》证据相互印证，能够证明***收取***履约保证金50000元的事实。最高人民法院作出（2022）最高法民终116号民事判决书，认定2016年皇家沙苑公司与滕王阁公司签订的《大荔县沙苑文化旅游观光度假区景观绿化施工合同》为无效合同，故本案中***与***关于案涉工程承包签订的《大荔县皇家沙苑景观工程北湖挡土墙定价合同协议书》亦应为无效合同，***收取***50000元履约保证金已无相应合同及法律依据，依法应予返还并支付相应资金占用利息，***要求***从2017年11月18日承担50000元利息的主张不违反法律规定，予以支持。关于欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。***提供的《皇家沙苑北湖工程已完成总量》证据显示双方工程量结算日期为2017年11月18日，***要求***从2017年11月18日承担欠款利息的主张符合法律规定，予以支持。欠付工程款及应返保证金利息计算以1628100.53元（欠付工程1578100.53元+应退保证金50000元）为基数，从2017年11月18日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***申请诉讼保全花费的保全申请费5000元，系其维护权利的合理支出，依法应由***承担。综上，为了维护社会和谐稳定，保护当事人的合法权益，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定，判决：一、由***于本判决生效后十日内支付***工程款1578100.53元、返还履约保证金50000元及利息，利息以1628100.53元为基数，从2017年11月18日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23270元，保全申请费5000元，合计28270元，由***负担。 本院二审审理中，当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为***是否应当支付荷花池、栈道项目工程款，在工程款中是否应扣除商混款？履约保证金50000元是否应当退还？关于荷花池、栈道项目合同，***在上诉状中不认可***对荷花池、栈道项目施工，在二审审理中又认可***实施了荷花池、栈道项目工程，***认可***持有《皇家沙苑北湖工程已完成总量》上的单价、数量，但辩称该单据系其向滕王阁公司上报的材料，非与***之间结算单据。因该单据与***所持向滕王阁公司上报《皇家沙苑北湖工程已完成总量》复印件的数量一致，仅挡土墙的单价以及因该单价不同导致的已付款金额不同，其余数量及金额均一致，且***提交的《皇家沙苑北湖工程已完成总量》中载明的挡土墙单价为1610元，该单价低于***提交的单价1730元，故一审法院依据***提供的《皇家沙苑北湖工程已完成总量》确定案涉工程欠款金额为1578100.53元并无不当。关于***主张在已付工程款扣除商混款。因双方结算时已有关于商混的结算，且***主张扣除其向第三人支付款项无相应证据证明，故对***要求在剩余未付工程款中扣除商混款的主张不予支持。关于履约保证金，双方均认可***收到***交付的50000元履约保证金，***二审辩称该履约保证金已经以现金方式退还***，当时未要求***打收据，对此***未提供证据证明，***也不认可，故对***所持已返还履约保证金的理由不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23133元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月八日 法官助理*** 书记员***