辽宁平泰建筑工程有限公司与鞍钢集团矿业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽03民终2942号 上诉人（原审被告）：辽宁平某建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区戴云山路。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁亨轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鞍某集团矿业有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区二一九路。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某。 委托诉讼代理人：***，辽宁助君律师事务所律师。 上诉人辽宁平某建筑工程有限公司（以下简称平某公司）因与被上诉人鞍某集团矿业有限公司（以下简称鞍某矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2023)辽0304民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平某公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人鞍某矿业公司的委托诉讼代理人张某、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平某公司向本院上诉请求：1.请求二审依法对一审判决的第二项进行改判，依法改判上诉人无需向被上诉人支付违约金100,000元;2.请求法院判令诉上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。2022年8月25日，上诉人与被上诉人之间签订《修缮修理合同》，工程名称：操场维修，工程内容仅对现有运动场跑道上部塑胶层拆除后进行更换，保留其下部现有结构基础材质无缝预制跑道，工期为2022年8月28日-2022年11月19日，保修期限为一年。上诉人在合同签订后已经进入场地进行施工建设。2022年11月7日，被上诉人要求上诉人在原合同基础上额外对“施工项目中草坪部分下面的缓冲垫层和5000多平方米的草坪基层、3000多平方米的塑胶跑道基层进行局部找平施工”，上诉人与被上诉人多次进行沟通表示在前期招标合同及修理合同均具有明确约定并不包含上述额外项目，但被上诉人私自要求上诉人在不改变合同总价款的前提下，额外对工程项目及工程量进行增加，被上诉人的行为是对案涉修理合同的实质性变更，加大了上诉人的义务、对上诉人显失公平，上诉人也明确表示不接受增项及增量，并拒绝对额外项目进行施工，于是被上诉人阻止上诉人履行合同并阻止上诉人员工及材料进入场地，造成工程搁置。案涉工程的停工是由被上诉人造成，上诉人不存在私自停工的违约行为，不承担停工造成工程延误的违约责任，也不应向被上诉人支付违约金。综上所述，一审法院认定事实不清，在没有查清案件事实的情况下就做出判决，损害了上诉人的合法权益，二审法院应当在查清案件事实后依法进行改判，以维护上诉人的合法权益。 鞍某矿业公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 鞍某矿业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方2022年8月25日签订的《修缮修理合同》；2.请依法判决平某公司赔偿鞍某矿业公司工程延误违约金305,480元；3.请依法判决平某公司于判决生效之日起30日内对已经施工部分进行返工、修理达到竣工验收合格标准。如平某公司未能返工、修理达到竣工验收合格标准，鞍某矿业公司有权自行委托有资质的第三方进行返工、修理达到竣工验收合格标准，全部费用由平某公司承担；4.由平某公司承担本案的全部诉讼费用。 平某公司向一审法院反诉请求：请求人民法院依法判令被反诉人向反诉人支付工程款及各项损失共计10,000元。2024年8月26日，平某公司向一审法院申请撤回反诉。 一审法院认定事实：平某公司中标鞍某矿业公司的操场维修招标项目，2022年8月25日，平某公司与鞍某矿业公司教育培训中心签订《修缮修理合同》，主要约定：平某公司对鞍某矿业公司教育培训中心操场进行维修，总金额305.48万元；修缮时间从2022年8月28日到2022年11月19日；修缮修理交付时间不得迟于2022年11月19日，现场验收；竣工验收后，三个月内付款；施工过程总或工程验收阶段发现施工问题，由建设单位责令整改，逾期未整改的，每日扣除工程款0.2%。2022年8月28日，平某公司与鞍某矿业公司教育培训中心均在《鞍某矿业集团设备检修工程开工报告》上签字盖章，平某公司开始施工，该报告确定工程内容为：1、塑胶跑道更新；2、塑胶场地更新；3、人造草坪更新；4、边坡护砌；5、文字标识牌；6、照明灯安装等。 2022年9月20日，鞍某集团矿业设计研究院有限公司出具《监理通知单》(2022-002)，主要内容“事由：关于塑胶场地清除换填及电缆沟挖深的施工质量事宜；内容：目前你单位进行塑胶场地清除换填工作，经监理项目部现场检查发现：1、塑胶场地底部换填设计图纸要求换填碎石层厚度为300mm，经监理方现场实测发现局部挖深为200-220mm，换填挖深不满足设计图纸要求；2、电缆沟挖深现场检查实测局部挖深为1000mm左右，不满足设计图纸要求1200mm；鉴于以上情况下此通知单，要求施工单位马上按照设计图纸进行加深整改，自检查合格后报监理方验收，未经我方验收合格，不允许下一道工序施工。”平某公司人员***在该工程暂停令下方签字。 2022年10月21日，平某公司出具《技术核定联系单》，主要内容“原有草坪与沥青地面衔接处无缓冲层，无法按照图纸要求施工，我方经与建设单位和监理方共同确认后草坪与沥青地面衔接处缓冲层不再安装。”该联系单由平某公司、设计及监理单位(鞍某集团矿业设计研究院有限公司)、鞍某矿业公司教育培训中心签字盖章。 2022年11月8日，鞍某集团矿业设计研究院有限公司出具《监理通知单》(2022-06)，主要内容“事由：关于施工现场的质量问题整改及整改方案事宜；内容：现场即将进行人造草坪及塑胶面层的铺设，但目前基层处理尚不到位，存在以下质量问题：1、部分沥青层处理不到位，平整度达不到规范要求；2、排水沟边缘高于沥青层及处理方式不到位；3、排水沟内存在淤泥、树叶等垃圾未清理，部分盖板不是混凝土预制盖板需更换；4、新旧沥青层接茬部位平整度处理不到位；为保证教培中心操场维修项目的质量达标，要求你单位就上述四点问题形成处理方案，同时处理方案内还应包括以下内容①经监理确认的现场工程量复核结果；②塑胶跑道与草坪铺设施工工序；③草坪和塑胶面层是否覆盖排水沟经业主认可的结论。方案编制完成后报监理和业主审批，同意后按照处理方案进行整改，并在草坪及塑胶面层铺设前报项目监理部进行隐蔽验收，未经验收严禁进行下道工序施工。” 2022年11月9日，鞍某集团矿业设计研究院有限公司出具《监理通知单》(2022-07)，主要内容“事由：关于以下部位未按图施工事宜；内容：我监理项目部11.9日现场核对工程量时发现，你单位以下部位未按图纸要求施工：1、操场东北侧排水沟附近部分场地未按图纸要求更换碎石基层、沥青稳定碎石联接层及沥青混凝土层；2、操场西南侧上方冷库旁场地未按图纸要求施工到位；要求你单位按图施工，将以上两处部位按图纸S00101-U007塑胶场地结构图做法施工到位，同时严格按照报验程序，每道工序施工完成后通知项目监理部验收，验收合格后方可进行下道工序施工。”平某公司人员***在该监理通知单下方签字。 2022年11月16日，鞍某集团矿业设计研究院有限公司出具《监理通知单》(2022-09)，主要内容“事由：关于施工现场的质量问题整改事宜；内容：我监理项目部11.16日现场检查发现，你单位操场东北侧排水沟附近部分场地碎石换填层厚度存在偏差，个别部位不满足施工图纸要求：下此监理通知单要求你单位马上整改，按图施工到位，同时严格按照报验程序，每道工序施工完成后书面通知项目监理部验收，验收合格后方可进行下道工序施工。”鞍某矿业公司将该监理通知单已微信转发给平某公司人员***。 2022年11月8日，鞍某集团矿业设计研究院有限公司及鞍某矿业公司教育培训中心共同出具《工程暂停令》(2022-01)，内容为“由于现场即将进行人造草坪及塑胶面层的铺设，但目前基层处理尚不到位，存在质量问题原因，现通知你方于2022年11月8日8时起，暂停人造草坪及塑胶面层的铺设部位施工，并按下述要求做好后续工作。要求：按照监理通知单2022-06要求进行相关部位的落实确认和整改施工。”平某公司人员***在该工程暂停令下方签字。 一审法院认为，案涉《修缮修理合同》系通过招投标方式签订，对承包人主体资质存在要求，由设计院出具施工图纸，监理单位参与监督，修缮工程设计主体结构，故本案实为建设工程施工合同纠纷。 本案争议焦点为：平某公司已施工工程是否存在质量问题。关于争议焦点，案涉工程在施工过程中，监理单位累计向平某公司下达四份《监理通知单》，平某公司未提供证据证明就监理通知单问题部位已整改并经监理单位验收。在该院组织双方到施工现场勘查、调解时，监理单位提出案涉工程现未达到验收合格标准，并提出延跑到开槽确定维修部位方案，鞍某矿业公司表示愿意承担合格长度比例的开槽费用、不合格长度比例费用由平某公司承担，平某公司不同意此方案。现有证据证明平某公司的施工存在不符合合同约定之处，故平某公司应就已施工部分质量合格承担举证责任。经该院释明，平某公司就已施工工程是否合格申请司法鉴定，该院三次委托鉴定机构鉴定均被退回，在平某公司、鞍某矿业公司同意自行选定机构，由平某公司选定机构、该院第四次委托鉴定之后，又因平某公司坚持按照2022年停工时的状态进行鉴定，鉴定机构表示根据客观条件只能依据2022年标准对工程现状进行鉴定，因无法满足平某公司的要求退回鉴定委托。平某公司未能完成举证责任，应承担举证不能不利后果，故案涉工程已施工部分存在质量问题。 关于鞍某矿业公司本诉主张解除《修缮修理合同》一节，平某公司同意解除合同，该院予以确认，双方合同自2023年9月16日该院向平某公司送达起诉状副本时解除，此项诉请予以支持。 关于鞍某矿业公司本诉主张**某公司赔偿延误违约金305,480元一节，双方《修缮修理合同》第四条约定竣工日期为2022年11月19日，第十九条第4款第(3)项约定施工阶段发现施工问题逾期未整改的每日扣除工程款0.2%。现因平某公司施工不符合合同约定标准导致工程延期，应自约定竣工之日次日(2022年11月20日)起，至合同解除之日2023年9月16日止，按合同约定每日扣除工程款0.2%支付违约金。鞍某矿业公司主张的违约金数额虽低于合同约定数额，但考虑到合同约定的竣工日期为2022年11月19日，工期横跨新冠疫情管控期间，平某公司延误工期除因质量问题外，还存在疫情影响施工的客观原因，综合考虑平某公司的过错程度、疫情因素及案涉操场使用情景，该院酌定违约金100,000元为宜，对鞍某矿业公司过高部分主张不予支持。 关于鞍某矿业公司本诉主张诉请平某公司于判决生效之日起30日内对已经施工部分进行返工、修理达到竣工验收合格标准，如平某公司未能返工、修理达到竣工验收合格标准，鞍某矿业公司有权自行委托有资质的第三方进行返工、修理达到竣工验收合格标准，全部费用由平某公司承担一节，现平某公司同意对已施工的工程进行返修，该院予以确认，故平某公司应在判决生效后30日内，按照双方合同约定标准对已施工工程进行返修，如拒不返修或返修后仍未验收合格，可通过强制执行程序解决，鞍某矿业公司无需通过选择之诉解决争议，故对鞍某矿业公司自行委托第三方返修主张不予支持。平某公司可在工程返修验收合格后，再行主张工程款。 关于平某公司辩称存在设计变更，平某公司不同意设计变更导致鞍某矿业公司出具《监理通知单》及《工程暂停令》一节，首先，《技术核定联系单》记载双方确认图纸要求操场内草坪与沥青棉线接触需要利用现有人造草坪缓冲层，四份监理通知单并未涉及草坪缓冲层问题，在暂停令中亦明确基层处理不到位、存在质量问题，告知平某公司停工。其次，《技术核定联系单》记载“根据图纸要求[图号：S00101-U008]，操场内草坪与沥青地面衔接处需要利用现有人造草坪缓冲层，现把原有草坪挑开拆除后，原有草坪与沥青地面衔接处无缓冲层，无法按照图纸要求施工，我方经过与建设单位和监理方共同确认后草坪与沥青地面衔接处缓冲层不再安装”，可见该联系单并未新增施工项目，相反确认了平某公司不承担因操场原状况导致无法按图纸施工的责任，减少了施工工序，此项变更不足以造成工期长期延误，故对平某公司此项抗辩意见不予采纳。 关于平某公司在庭审中辩称鞍某矿业项目负责人在电话中口头确认已施工工程合格一节，本案工程系通过招投标签订的建设工程施工合同，建筑工程的验收必须有完整的工程技术经济资料，由发包人根据施工图纸及说明书、国家颁发的验收规范和质量检验标准验收，案涉工程监理通知单所涉问题尚未整改，工程存在质量问题，不符合验收条件，在此前提下，任何单位和个人均无权口头对工程进行验收，故对平某公司此项抗辩意见不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、第五百六十六条、第五百八十四条、第五百八十五条、第七百八十八条、第七百九十九条、第八百零一条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十一条，《建设工程质量管理条例》第三十二条，《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十七条之规定，一审法院判决：一、鞍某集团矿业有限公司与辽宁平某建筑工程有限公司《修缮修理合同》自2023年9月16日起解除；二、辽宁平某建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付鞍某集团矿业有限公司违约金100,000元；三、辽宁平某建筑工程有限公司于判决生效后30日内，按照合同约定施工标准对已施工的工程进行修理，直至鞍某集团矿业有限公司按合同约定标准验收合格；四、驳回鞍某集团矿业有限公司其他诉讼请求。以上应给付款项，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5882元，由辽宁平某建筑工程有限公司负担2300元，鞍某集团矿业有限公司负担3582元。反诉案件受理费25元(辽宁平某建筑工程有限公司已预交31,199元)，由辽宁平某建筑工程有限公司负担。鞍某集团矿业有限公司已向该院申请胜诉退费，应予退还2300元，辽宁平某建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向该院缴纳应负担的诉讼费2300元，如逾期未缴纳，该院依法强制执行。 本院二审期间，上诉人平某公司提交证据:通话录音一组，拟证明平某公司现场负责人***与被上诉人鞍某矿业公司项目经理张某的通话中对已完工程确认合格，鞍某矿业公司同意付款，仅对付款时间存在争议。鞍某矿业公司质证意见：张某个人无权代表我公司对工程是否达到竣工验收合格标准做出任何认定或意思表示，案涉工程是否合格不是任何人口头能够确定的。案涉工程应当以《修缮修理合同》约定的工程竣工验收标准，经过合同约定程序或法定程序进行验收，才能确定工程是否合格。本院认证意见：该组通话录音仅系双方对案涉工程是否继续施工、是否付款（挂账）、如何付款等进行协商，虽然张某在通话中说“我们教培是同意你们进场，二是认可你们的施工质量和施工进度”，但该通话仅系张某个人意见，鉴于鞍某矿业公司不认可该意见，且双方未对案涉工程进行竣工验收，故该组证据不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：平某公司是否应当向鞍某矿业公司支付违约金100,000元。平某公司主张不存在违约行为，不应支付违约金。鞍某矿业公司主张因平某公司违约，导致工程至今未完工，公司的实际损失远超10万元。本院认为，平某公司与鞍某矿业公司（教育培训中心）签订的《修缮修理合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。案涉工程施工期间，项目监理机构鞍某集团矿业设计研究院有限公司分别出具了四份《监理通知单》，依据该通知单载明内容，监理机构认为案涉工程的施工存在不满足设计图纸要求及质量问题，要求平某公司进行整改并报项目监理机构进行验收。现平某公司未提供确实、充分的证据证明其已对案涉工程进行整改并报监理机构验收，导致案涉工程至今未予完工，故平某公司已构成违约，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，鞍某矿业公司主张**某公司承担违约责任有事实和法律依据。一审法院综合考虑平某公司的过错程度、疫情因素及案涉操场使用情景，酌定平某公司支付鞍某矿业公司违约金10万元并无不当，本院予以维持。 关于上诉人主张被上诉人私自要求上诉人在不改变合同总价款的前提下，额外对工程项目及工程量进行增加一节，本院认为，上诉人的该项主张证据不足，且监理单位下发的监理通知单要求上诉人整改部分，均为上诉应及时整改的工程，上诉人未按照监理要求完成整改与是否存在额外工程无关，故对其该项主张不予支持。 综上所述，上诉人辽宁平某建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人辽宁平某建筑工程有限公司负担。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年一月十三日 法官助理*** 书记员***