某某、广州市万世德智能装备科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2022）粤01民终20541、20542号 上诉人（原审4236号案被告、4593号案原告）：***，男，1963年10月3日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：***，系***配偶。 委托诉讼代理人：***，广东芳华律师事务所律师。 被上诉人（原审4236号案原告、4593号案被告）：广州市万世德智能装备科技有限公司，住所地广东省广州市花都区新华镇华兴工业区。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人广州市万世德智能装备科技有限公司（以下简称万世德公司）劳动争议两案，不服广东省广州市花都区人民法院（2022）粤0114民初4236、4593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月31日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。万世德公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判万世德公司向***支付违法解除劳动关系的赔偿金210800元；2.撤销一审判决第六项，依法改判万世德公司向***支付2019年6月1日至2020年5月31日期间休息日加班费2019.66元；3.本案一审、二审诉讼费由万世德公司承担。事实和理由：一、关于解除劳动关系的时间及支付经济赔偿金的问题。2021年10月22日中午12:30左右万世德公司总经理***来到***所在部门办公室，让***离开公司（口头辞退）；同日下午，部门主管***让***交出办公室钥匙；2021年10月23日早上上班时，门口保安阻止***进入公司；万世德公司事实上已经以一系列实际行动解除了与***的劳动关系，万世德公司解除劳动合同的意思表示已于2021年10月23日送达***，故双方劳动关系在2021年10月23日实际解除，万世德公司解除与***的劳动关系明显要早于2021年11月7日***向万世德公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》。二、关于拖欠休息日加班工资的问题。***已经初步、尽可能地提供了自己存在加班事实的证据，且考勤记录属于用人单位掌握的证据，用人单位保存考勤记录不得少于两年，故万世德公司应该依法承担举证责任，提供其掌握的打卡记录和考勤表。 被上诉人万世德公司书面答辩称，不同意***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1、判令万世德公司支付***2019年1月至2019年9月30日期间拖欠的工资差额4580元及2019年10月1日至2019年10月31日期间拖欠的工资差额4580元；2、支付***违法解除劳动关系的赔偿金210800元；3、支付***2019年6月1日至2020年5月31日期间休息日加班费2019.66元；4、支付***2008年1月1日至2021年10月23日应休未休年休假工资129433元。5、确认万世德公司、***在2006年5月4日至2021年10月23日存在劳动关系。 万世德公司向一审法院起诉请求：1、万世德公司无须向***支付2019年9月1日至2019年9月30日的工资差额4460元,2019年10月1日至2019年10月31日的工资差额4460元;2、万世德公司无须支付***解除劳动关系经济补偿金108800元;3、万世德公司无须支付***被告2020年1月1日至2021年11月8日期间的未休年休假工资9379.31元。4、本案的案件受理费由***承担。 一审法院查明：双方有争议的事项为第一项、第八至十二项，其他事项双方无争议。 一、入职时间： ***主张：2006年5月4日。 万世德公司主张：2006年5月14日。 一审法院认定及理由：万世德公司作为用人单位,应当对劳动者的入职资料承担举证责任，万世德公司未能提供证据证实***的入职时间，一审法院采信***的主张，认定其于2006年5月4日入职万世德公司。 二、工作岗位：行政部物业管理。 三、劳动合同签订情况：有签订劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2017年3月29日起的无固定期限劳动合同。 四、工资支付方式：通过银行账户转账支付。 五、离职前十二个月平均工资：6800元。 六、工作时间：每天工作7.42小时，实行大小周工作制。 七、申请仲裁时间：***于2021年10月15日申请劳动仲裁。 八、是否拖欠工资的问题： ***主张：万世德公司支付2019年9月1日至2019年9月30日期间拖欠的工资差额4580元及2019年10月1日至2019年10月31日期间拖欠的工资差额4580元。理由：***2019年9月、10月，正常出勤，有提供劳动。证据：1.2019年9月和10月的工资单、银行流水；2、***、***出具的证明；3、电话录音。经质证，万世德公司对证据1其公司支付给***的工资数额予以确认，关联性与合法性不予确认，对证据2、3的三性不予认可。 万世德公司主张：1、2019年8月12日-2019年10月30日因公司生产经营困难，订单严重下滑，因此万世德公司书面通知包括***在内的很多员工进行放假。***已经收到放假通知，但拒绝在回执上签收。放假期间，万世德公司没有安排***工作，但***有时打考勤就离开公司，有时打考勤卡后在座位上玩手机，无实际提供劳动。2、按照《工资支付暂行规定》的第12条规定，万世德公司足额发了***2019年8月份工资，2019年9月、10月按广州市最低工资标准发放2220元/月。3、2019年9月、10月的工资万世德公司已经发放给***2年多了，***没有提出异议，可见***对上述两个月的工资是同意。4、***2019年9月、10月的工资的诉求已经超��了1年的仲裁时效，不应获得支持。证据：《通知》。经质证，***对该证据的真实性、合法性无异议，关联性不予确认。 一审法院认定及理由：首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因此，***关于欠付工资的主张亦未超过仲裁时效。其次，万世德公司向***发出的《通知》载明的放假期间仅为2019年8月1日至2019年8月31日，故万世德公司以放假为由、按照2220元的标准支付***2019年9月、10月工资，缺乏法律依据。根据***提交的工资单，***在2019年6月、7月、11月的正常工作时间应发工资均为6800元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，万世德公司应向***支付2019年9月1日至2019年9月30日的工资差额4580元（计算公式：6800元-2220元），2019年10月1日至2019年10月31日的工资差额4580元（计算公式：6800元-2220元）。 九、是否拖欠休息日加班工资的问题： ***主张：支付***2019年6月1日至2020年5年31日期间休息日加班费2019.66元。理由：截止到2021年9月30日，***剩余休息日加班调休24小时，员工考勤表上有清楚的记载。2021年10月10日，***曾申请调休，但后来取消调休，所以离职前尚有休息日加班24小时没有调休完，应该计发加班工资。证据：微信聊天记录。经质证，万世德公司对该证据三性不予确认。 万世德公司主张：***没有证据证实其有加班的情形，应承担举证不能的法律后果，且即使存在加班，也超过1年的仲裁时效。 一审法院认定及理由：***主张在2019年6月1日至2020年5月31日期间存在休息日加班，但其没有提交证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，***要求万世德公司支付2019年6月1日至2020年5月31日期间休息日加班费的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。 十、是否支付未休年休假工资的问题： ***主张：支付***2008年1月1日至2021年10月23日应休未休年休假工资129433元【（15天/年×13年+2021年未休年假12天）×（6800元/月÷21.75天）×2】。理由：***2006年5月4日入职万世德公司，入职前累计工作年限已经超过20年，故每年可享受15天年休假。万世德公司没有安排***休年休假。所以，万世德公司应当支付***应休未休年休假的双倍工资。证据：1、湖南省企业职工工龄审批表；2、益阳市职工个人账户查询表；3、广东省社会保险个人缴费证明；4、退伍军人证明书；5、历年工资单。经质证，万世德公司对上述证据不予确认。 万世德公司主张：1、万世德公司已足额支付***未休年休假工资，无需再支付，2021年前的年休假工资的诉请己经超过了1年的仲裁时效；2020年春节放假10天，年休假3天，2021年春节放假（法定7天）己经让***休假了12天，且足额发放2021年2月的工资。2021年10月也让***休假了一个月，并按正常上班足额支付工资6800元给***，2021年11月也足额发放了7天的工资1195.09元。2、根据《劳动合同》第七条的约定，***工资构成有周末加班费。按照《企业职工带薪年休假实施办法》的第11条规定，年休假工资应为剔除加班工资后的月平均工资，仲裁委计算的2020-2021年休假工资基数没有剔除加班费，其计算方式是错误的。3、根据我方统计，***离职前12个月剔除了加班费的平均工资为5549.42元【6800-(6800/21.75/×200%×2)=5549.42】。证据：《关于2020年春节的放假通知》、《关于2021年春节的放假通知》，经质证，***对上述证据的三性不予认可。 一审法院认定及理由：首先，***要求万世德公司支付2008年1月1日至2021年10月23日的未休年休假工资，但直至2021年10月15日才提起仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于一年仲裁时效的规定，***要求万世德公司支付2020年之前的未休年休假工资的请求，已经超过了法定的仲裁时效期间，不予支持。其次，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；已满十年不满二十年的，年休假十天；已满二十年的，年休假十五天。***1980年11月入伍，1985年1月退伍，2006年5月4日入职万世德公司，***入职万世德公司前购买社保67个月（5年7个月），故2020年***的累计工作年限已满20年。根据上述条例规定，***在2020年及2021年可享受的年休假天数为15日。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，***2021年1月1日至2021年10月23日期间可享受的年休假天数为12天（计算公式：296天÷365天×15天，不足一整天的部分不支持未休年休假工资报酬），扣减***在2020年、2021年已休的年休假8天，***在2020年1月1日至2021年10月23日期间仍可享受的年休假天数为19天（计算公式：15天+12天-8天）。再次，根据工资表显示，6800元/月的工资标准中并不包含加班费。因此，扣除万世德公司已支付的正常工作时间工资，经核算，万世德公司应向***支付2020年1月1日至2021年10月23日期间的未休年休假工资11880.46元（计算公式：6800元/月÷21.75天/月×19天×200%）。 十一、解除劳动关系时间及是否支付经济赔偿金问题： ***主张：离职时间是2021年10月23日，万世德公司支付***违法解除劳动关系的赔偿金210800元。理由：2021年10月22日万世德公司收走***办公室钥匙、将***移出微信群，次日，不让***进公司门；2021年9月28日，万世德公司以“错峰用电”为由通知***10月1日到31日期间放假，***明确表明不同意放假。根据在案证据可知，国庆假期后，有关部门没有要求万世德公司及其租户“错峰用电”，放假并不存在客观事实和法律依据，放假就是个借口，目的就是逼迫***离职。2021年10月7日至22日***正常上班，且与***同一批放假的其他几个员工都已经回到公司上班。***之后去劳动监察部门投诉，万世德公司的员工才继续向***发送放假通知。综上，万世德公司事实上已经以一系列实际行动解除了与***的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。证据：1.2021年9月工资银行流水；2.2018年、2019年员工调动申请表；3.2019年、2021年放假通知；4.电话录音、微信聊天截图；5.字据、视频、微信截图；6.《被迫解除劳动关系通知书》、邮件交寄单、物流详单。经质证，万世德公司对证据3的真实性无异议，但其公司不是针对***进行放假，对其他证据不予确认。 万世德公司主张：离职时间2021年11月8日，不应向***支付经济补偿金。理由：***向万世德公司发出了《被迫解除劳动关系通知书》，仲裁时***也是以该理由主张解除劳动关系。万世德公司足额发放***工资至2021年11月7日，是***提出解除劳动关系，万世德公司没有要与***解除劳动关系的意思，万世德公司没有不让***进公司门，2021年10月1日至10月22日万世德公司安排放假，万世德公司不存在不提供劳动保护条件、拖欠工资等情形。 一审法院认定及理由：首先，***在2021年11月7日向万世德公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，万世德公司于11月8日收到该通知书，***提出解除劳动关系的意思表示已送达万世德公司，双方劳动关系在2021年11月8日实际解除。其次，万世德公司并非安排全体员工或***所在部门的全体人员放假，其安排***在2021年10月放假缺乏事实和法律依据。因此，***以万世德公司没有提供劳动条件为由提出解除劳动关系并要求万世德公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，予以支持。如前所述，***入职时间为2006年5月4日，离职时间为2021年11月8日，***在万世德公司处工作15年6个月余，离职前12个月平均工资为6800元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经核算，万世德公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金108800元（计算方式：6800元/月×16个月）。另，***要求万世德公司支付违法解除劳动关系赔偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。 十二、其他需要说明的问题 1、关于万世德公司称***确认劳动关系的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序的问题，因***诉请的确认劳动关系与讼争劳动争议具有不可分性，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条的规定，一审法院依法对***的诉请合并进行审理。 2、一审诉讼中，***向一审法院申请诉讼财产保全并提供了担保，一审法院依法做出（2022）粤0114民初4593号民事裁定书，查封了万世德公司的中国银行账号，***向一审法院缴纳财产保全费1520元。 一审法院认为：本案是劳动争议纠纷。***与万世德公司双方依法建立劳动关系，双方应按照法律规定履行各自的义务，双方的合法权益均应受到法律保护。如上所述，一审法院已认定***于2006年5月4日入职万世德公司，2021年11月8日双方解除劳动关系，故确认***与万世德公司在2006年5月4日至2021年11月8日期间存在劳动关系；万世德公司应向***支付2019年9月1日至2019年9月30日的工资差额4580元、2019年10月1日至2019年10月31日的工资差额4580元、2020年1月1日至2021年10月23日期间的未休年休假工资11880.46元、解除劳动合同的经济补偿金108800元。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、确认***与万世德公司在2006年5月4日至2021年11月8日期间存在劳动关系；二、万世德公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付2019年9月1日至2019年9月30日的工资差额4580元，2019年10月1日至2019年10月31日的工资差额4580元；三、万世德公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付2020年1月1日至2021年10月23日期间的未休年休假工资11880.46元；四、万世德公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付解除劳动关系经济补偿金108800元；五、驳回万世德公司的其他诉讼请求；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案案件受理费共20元（***、万世德公司均已预交），由万世德公司负担。保全费1520元（***已预交），由***负担533元，由万世德公司负担987元。 本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为： 一、关于***主张休息日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***主张其在2019年6月1日至2020年5月31日期间存在休息日加班，但未能提交证据证明其存在加班的事实，且其证据不足以证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故***要求万世德公司支付2019年6月1日至2020年5月31日期间休息日加班费，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。 二、关于***要求万世德公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金问题。***于2021年11月7日向万世德公司邮寄发出《被迫解除劳动关系通知书》，表明系***单方提出解除劳动合同。***主张2021年10月22日、23日世德公司以实际行动解除双方劳动关系，理据不充分，且与其发出的《被迫解除劳动关系通知书》内容相悖，本院对其主张不予采纳。一审法院判令万世德公司应支付解除劳动关系经济补偿金108800元，万世德公司对此无提出异议，本院予以照准。***上诉要求万世德公司支付违法解除劳动关系赔偿金，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二二年十月二十日 书记员*** ***劼