某某发、西能电科建设有限公司劳动争议民事一审民事判决书

贵州省贵阳市观山湖区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔0115民初473号

原告：**发，男，1961年06月25日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区。

被告：西能电科建设有限公司，统一社会信用代码：91520115MA6DJJ9R3P，住所：贵州省贵安新区湖潮乡星月社区政务中心二楼湖潮乡双创孵化基地。

法定代表人：褚红，该公司总经理。

委托诉讼代理人:任冬梅、饶昌宏，该公司员工。

原告**发因与被告西能电科建设有限公司劳动争议纠纷一案向本院提出诉请：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金68,400.00（2，850.00元×12月×2）；2.本案诉讼费由被告承担。

经审理查明，2019年05月28日，原告与被告签订《劳务合同》，合同期限为2019年05月29日至2020年05月28日。双方约定原告在中国移动金阳枢纽综合配套核机楼值班项目工作，每月报酬2，850.00元。贵州大涵通信技术有限公司为原告缴纳2019年06月至10月社保。2019年11月04日，贵州大涵通信技术有限公司向原告发出《解聘通知书》，载明：自2019年09月17日起，公司正式与您解除劳动关系并解除劳动合同。庭审中，被告对贵州大涵通信技术有限公司缴纳原告社保及发出《解聘通知书》的行为归结为“我司（被告）”的行为，原告对此也无异议。双方因“二倍工资”“经济补偿”“经济赔偿”发生争议，原告向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会于2020年09月24日作出（2020）观劳人仲裁字第1089-1号、第1089-2号两份《裁决书》，于2020年12月10日作出（2021）观劳人仲裁字第228号《裁决书》，原告对（2021）观劳人仲裁字第228号《裁决书》不服，于2021年01月05日向本院提起诉讼，提出如前诉请。

另查明，已生效的（2020）观劳人仲裁字第1089-1号裁决书认定了以下事实：1.双方虽签订名为《劳务合同》实则为事实上的劳动关系，本会对申请人（本案原告）主张双方存在劳动关系的事实予以认可；2.本会确定双方劳动关系的存续期间为2019年05月29日至2019年09月17日；3.本会认定被申请人（本案被告）系违法解除与申请人（本案原告）的劳动合同。

再查明，2019年04月26日，被告中选中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司的中国移动通信集团贵州有限公司2019年贵阳分公司综合配套本地核心机楼值班服务项目。2019年05月20日，被告与中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司签订《运营支撑服务合同》。在此之前，该项目由贵州长天通信工程有限公司负责运营，贵州长天通信工程有限公司为原告从2011年05月起缴纳社保直至2019年05月。原告贵阳银行帐户（6221339902000265207）从2009年11月10日至2019年05月10日持续有规律收到工资。2019年05月29日至09月17日工资由被告发放。经统计核算，原告2018年9月至2019年08月平均工资为2，796.67元。

诉讼中，原告认为从2007年01月01日被贵州长天通信工程有限公司录用，进入中国移动金阳枢纽综合配套核心机房电力室上班至被告解除劳动合同时止，被告解除行为属于违法解除，应当从2007年01月起双倍计算赔偿金。被告抗辩与贵州长天通信工程有限公司系两个独立的法人，不存在合作关系、项目接管情况及人事关系转移问题，被告中标后，原告系自荐在被告处任职，后因原告不配合公司岗位调动，双方口头协商解除了劳动关系，不同意向原告支付赔偿金。

本院认为，用人单位违反劳动合同法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当双倍支付赔偿金。本案中，（2020）观劳人仲裁字第1089-1号裁决书，因双方均未提起诉讼，该裁决书已生效，其认定的被告违法解除与原告之间劳动合同的事实，本院予以确认，原告要求被告双倍支付赔偿金的请求，本院予以支持。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者可请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”认定标准有以下情形，符合之一即可认定：1.劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；2.用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；3.因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；4.用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；5.其他合理情形。本案中，被告中选中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司的中国移动通信集团贵州有限公司2019年贵阳分公司综合配套本地核心机楼值班服务项目后，原告仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由贵州长天通信工程有限公司变更为被告，被告违法解除与原告之间的劳动合同，原告诉请把在贵州长天通信工程有限公司的工作年限合并计算为在被告处工作年限并计算赔偿金，于法有据，本院予以支持。因原告未提供与贵州长天通信工程有限公司签订的劳动合同，综合原告提供的社保缴纳明细、工资发放流水，酌情认定原告与贵州长天通信工程有限公司间的劳动合同起算时间为2009年10月10日（原告有规律性工作发放最早时间为2009年11月10日，按照对月发放工资惯例，向前计算一个月确定），按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条确定的计算规定，被告应向原告支付10个月工资的赔偿金。原告诉请从2007年01月01日起计算，因2007年01月01日至2009年10月10日间无有规律的工资发放银行流水或社保缴纳明细，在无劳动合同条件下，原告提供的证据不能证实自己主张的事实，对该部分诉请，本院不予以支持。被告抗辩不应计算原用人单位工作年限及支付赔偿金主张，不符合查明事实和法律规定，本院不予以采信。综上，被告因违法解除劳动合同应当支付原告赔偿金55，933.40元（2，796.67元×10×2）。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，判决如下：

被告西能电科建设有限公司于本判决生效后十日内向原告**发赔偿金55，933.40元。

本案案件受理费减半收取计5.00元，由被告西能电科建设有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审 判 员　徐力

二〇二一年十月二十九日

法官助理　邵欣

书 记 员　方懋