5690海安县瑞丰农村小额贷款有限公司与某某、某某等小额借款合同纠纷一审民事判决书

江苏省海安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0621民初5690号 原告海安县瑞丰农村小额贷款有限公司，住所地海安市城东镇迎宾路175号1幢。统一社会信用代码：913206216816450222。 法定代表人***，公司董事长。 委托诉讼代理人***，江苏伯策律师事务所律师。 被告***，男，1954年1月22日生，汉族，住海安市。 被告***，男，1963年1月30日生，汉族，住海安市。 被告南通市汉威机械制造有限公司，住所地海安市胡集工业园区。统一社会信用代码：91320621788850894C。 法定代表人**。 被告**，女，1969年8月29日生，汉族，住海安市。 以上四被告的共同委托诉讼代理人**，海安市城东立发法律服务所法律工作者。 被告***，女，1968年3月8日生，汉族，住海安市。 被告海安东华新丰能源有限公司，住所地海安市海安镇大里村33组。统一社会信用代码：91320621583716982Y。 法定代表人于**，公司总经理。 委托诉讼代理人***，上海正地律师事务所律师。 原告海安县瑞丰农村小额贷款有限公司（以下简称瑞丰公司）与被告***、***、南通市汉威机械制造有限公司（以下简称汉威公司）、**、***、海安东华新丰能源有限公司（以下简称东华公司）小额借款合同纠纷一案，本院曾于2017年7月27日立案受理。2017年12月15日，本院作出（2017）苏0621民初5052号民事判决书。被告东华公司不服，提出上诉。2018年8月6日，南通市中级人民法院作出（2018）苏06民终671号民事裁定书，裁定撤销原判决并发回本院重审。2018年8月14日，本院立案受理，依法另行组成合议庭，于2018年11月8日、2019年1月8日、2019年2月21日三次公开开庭进行了审理。原告瑞丰公司委托诉讼代理人***，被告***、***、汉威公司、**及***、***、汉威公司、**的共同委托诉讼代理人**，被告东华公司委托诉讼代理人***先后到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤无正当理由三次庭审拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告瑞丰公司诉称：2010年6月9日起，原告瑞丰公司与主债务人***即发生借款100万元的业务。其后，双方当事人于2010年11月29日、2011年2月28日、2011年5月27日、2011年11月25日、2012年5月22日、2012年11月20日、2013年11月20日、2015年1月31日又发生八次借款，借款本金额均为100万元。借款初发生时起，***、汉威公司、**、***及案外人海安县新丰液化气有限公司（以下简称新丰公司）一直是连带责任保证人；***从2012年11月20日起加入最后三笔借款的连带责任保证人行列；东华公司则从2013年11月20日起加入最后二笔借款的连带责任保证人行列。前二笔借款已还清，从2011年2月28日的第三笔借款开始均采取“以贷还贷”方式。因2013年11月20日的借款未能按约偿还，引发本案借款。2015年1月31日，***与我公司签订借款合同一份，约定向我公司借款100万元，借期为2015年1月31日至2015年7月31日，借款月利率15‰，逾期加付20%利息。被告***、***、汉威公司、**、***、东华公司及案外人新丰公司为***的上述借款提供担保。借款到期后，***未能按照合同约定履行还本付息义务。2016年4月7日，***归还本息50万元，本着先息后本原则，应计算还本259500元。其后，***未再还款，各保证人也未履行保证义务。请求法院判令被告***、***、汉威公司、**、***、东华公司对***的借款本金人民币740500元及利息（以本金740500元，自2016年4月8日起按月利率18‰算至实际给付之日）、律师代理费40000元承担连带责任；被告***、***、汉威公司、**、***、东华公司承担本案诉讼费用。 被告***、***、汉威公司、**辩称：对原告瑞丰公司提供的借款履行的证据的真实性并无异议，但每笔借款都是独立的，不能认定案涉借款实际履行。被告***、***、汉威公司、**并非法律专业人士，通过诉讼才知道“以贷还贷”事实，依法不应承担担保责任。借款人***去世后，瑞丰公司与***之间的债权债务关系灭失，***的法定继承人均未表示放弃继承，应依法成为债务人，并追加为本案被告。2016年4月7日，借款方所还50万元应为还本。新丰公司对被告东华公司享有到期债权，本案可由东华公司直接向瑞丰公司履行债务结案。请求法院判决驳回原告瑞丰公司对被告***、***、汉威公司、**的诉讼请求。 被告东华公司辩称：案涉借款发生时，借款人***身患重症，难以确定其有行为能力。证人**,4作为原告瑞丰公司工作人员，所作证词前后矛盾，申请对其予以测谎，否则不能以其证词认定事实。即便***有行为能力，其既是借款人，又代理被告东华公司出具担保***，本质构成双方代理，应认定为无效行为。瑞丰公司确认***为东华公司实际控制人，应依据公司法第十六条第二款规定，提供东华公司同意担保的股东会决议，没有决议担保不发生法律效力。事实上，涉案担保手续中东华公司的印章并非东华公司的合法印章，东华公司并未对***向瑞丰公司的借款提供真实合法有效的担保，东华公司不应承担担保责任。案涉借款系“以贷还贷”延伸而来，没有证据表明东华公司知道或应当知道“以贷还贷”，东华公司同样不应承担责任。本案需将主债务人***的继承人追加为当事人，在法律规定的范围之内为***的债务承担责任。案外人江苏东华汽车能源有限公司（以下简称江苏东华公司）与新丰公司之间的债权债务关系已经结清，如果坚持认为新丰公司与江苏东华公司之间仍有合法债权，可通过合法途径向其主张。请求法院判决驳回原告瑞丰公司对被告东华公司的诉讼请求。 被告***未答辩。 经审理查明：2010年6月9日起，瑞丰公司与***开始发生借款100万元的业务。其后，双方当事人于2010年11月29日、2011年2月28日、2011年5月27日、2011年11月25日、2012年5月22日、2012年11月20日、2013年11月20日、2015年1月31日又发生八次借款，借款本金额均为100万元。借款初发生时起，***、汉威公司、**、***及案外人新丰公司一直是连带责任保证人；***从2012年11月20日起加入最后三笔借款的连带责任保证人行列；东华公司则从2013年11月20日起加入最后二笔借款的连带责任保证人行列。前二笔借款已还清，从2011年2月28日的第三笔借款开始均采取“以贷还贷”方式，即先出具转账支票，由农商行转账至***个人在农商行开设的账户上，再由***在农商行柜面上以“现金存入”方式退回100万元（有时加部分利息），以偿还前一笔借款。借款一般打入借款合同指定的***个人账户，有的打入***个人的其他账户。考虑到与处理结果的关联性，从2012年11月21日的倒数第三笔借款及保证**起。 （一）2012年11月20日，***与瑞丰公司签订海瑞贷企借字（2012）第0135号借款合同一份，约定***因经营周转用途，向瑞丰公司借款100万元，借期自2012年11月21日至2013年5月21日，借款人在贷款人开户银行处开立一般存款账户，账号62×××27，并通过该账户办理与本合同项下贷款有关的往来结算和存款。 对该笔借款，除旧借款的保证人***、汉威公司、**、***、新丰公司继续提供保证外，***作为新保证人提供了连带责任保证，既签订了保证合同，又出具了担保***。保证合同未明示案涉借款涉“以贷还贷”。***出具的担保***载明：借款人***于2012年11月21日，向瑞丰公司办理贷款人民币壹佰万元【详见（2012）第0135号合同】。本人承诺：愿以本人全部收入及资产为其提供保证担保，承担连带担保责任。如借款人不按合同约定归还贷款本息，由本人负责代为偿还。贷款人实现债权的所有费用由本人承担。担保人：***2012年11月21日。 相关存款分户账显示，2012年11月21日，瑞丰公司向***上述个人账户上汇款100万元。***收到款项后，于当日从银行柜面上以“现金存入”方式，向瑞丰公司返还100万元。瑞丰公司承认，该返还款实际偿还了2012年5月22日的借款。 （二）2013年11月20日，***与瑞丰公司签订海瑞贷企借字（2013）第0107号借款合同一份，约定***因经营周转用途，向瑞丰公司借款100万元，借期自2013年11月20日至2014年6月20日，借款人在贷款人开户银行处开立一般存款账户，账号62×××27，并通过该账户办理与本合同项下贷款有关的往来结算和存款。 对该笔借款，旧借款的保证人***、汉威公司、**、***、***、新丰公司继续提供保证。***除签订保证合同外，还出具了担保***，保证合同和担保***的内容与前次借款提供的同名文书相同。庭审中，瑞丰公司出具了一份加盖东华公司合同专用章和法定代表人***印章、落款时间为2013年11月20日的企业担保***。该企业担保***载明：借款人***于2013年11月20日，向瑞丰公司办理贷款人民币壹佰万元【详见（2013）第0107号合同】。本公司承诺：愿以本公司全部收入及资产为其提供保证担保，承担连带担保责任。如借款人不按合同约定归还贷款本息，由本公司负责代为偿还。贷款人实现债权的所有费用由本人承担。担保期限为债务期限届满之日起二年。企业担保***落款处，标注“代理人：***”。诉讼中，各方当事人对此处“***”的签名由其本人完成未提出异议。 相关银行流水显示，2013年11月20日，瑞丰公司向***上述个人账户上汇款100万元。***收到款项后，于当日从银行柜面上以“现金存入”方式，向瑞丰公司返还100万元。瑞丰公司承认，该返还款实际偿还了2012年11月20日的借款。 2015年1月31日，因上述借款未能按期偿还，通过“以贷还贷”方式引发本案借款。 （三）2015年1月31日，***与瑞丰公司签订编号为海瑞贷企借字【2015】第0012号借款合同一份。约定***以贷款周转为用途，向瑞丰公司借款100万元，借期自2015年1月31日起至2015年7月31日止，借款月利率为15‰，按月结息，结息日为每月的第20日；借款人在贷款人开户银行处开立一般存款账户，账号62×××27，并通过该账户办理与本合同项下贷款有关的往来结算和存款；借款人未按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付20%的利息。合同项下的担保方式为由***、***、***、汉威公司提供连带责任保证担保。 2015年1月31日，瑞丰公司与***、***、***签订编号为海瑞贷企保字【2015】第0016号保证合同一份。保证合同载明：***、***、***自愿为***与瑞丰公司签订的海瑞贷企借字【2015】第0012号借款合同项下的债务提供担保；保证范围为包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权费其他一切费用；保证方式为连带责任保证，合同项下多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。同日，汉威公司与瑞丰公司签订编号为海瑞贷企保字【2015】第0017号保证合同一份，合同内容与上述海瑞贷企保字【2015】第0016号保证合同一致。 2015年1月31日，***、***、**分别向瑞丰公司作出《担保***》各一份。***载明：海安县瑞丰农村小额贷款有限公司：借款人***于2015年1月31日，向贵公司办理贷款人民币壹佰万元（详见【2015】第0012号合同）。本人承诺愿以本人全部收入及资产为其提供保证担保，承担连带担保责任。如借款人不按合同约定归还贷款本息，由本人负责代为偿还。贷款人实现债权的所有费用由本人承担。担保期限为债务期限届满之日起二年。此次，无证据显示***提供过担保***。 同日，新丰公司和东华公司分别向瑞丰公司作出与前述担保***内容本质一致的《企业担保***》各一份。所有担保***及企业担保***均有担保人的签名、捺印或加盖公司印章、法定代表人印章。其中，东华公司加盖的是有防伪编码为3206210902669的东华公司印章和有防伪缺口的***私人印章。 2015年1月31日，瑞丰公司出具江苏农贷借款借据一份，载明***向其借款100万元，***在该借据上借款人栏目处签名捺印，并加盖私人印章。同日，瑞丰公司向***开具100万元银行支票。海安农商行流水显示，2015年1月31日，瑞丰公司的银行账户上当天向***的银行账号62×××80上汇款100万元。***收到款项后，于当日从银行柜面上向瑞丰公司返还100万元。瑞丰公司承认，该返还款实际偿还了2013年11月20日的借款。 2016年4月7日，新丰公司通过网上向瑞丰公司汇款50万元，注明为“还款”。同日，瑞丰公司出具收回贷款凭证一份，载明收到***还贷金额259500元、逾期利息240500元。审理中，瑞丰公司主张该50万元按照先息后本的还款方式计算为还本259500元，还息240500元，尚欠本金740500元。重审中，***、***、汉威公司、**称，据***反映，所还50万元为还本，但未能举证。 其后，因案涉借款未能继续偿还，引发诉讼。 2017年7月24日，瑞丰公司与江苏伯策律师事务所签订委托代理合同一份，约定律师代理费为人民币40000元。次日，江苏伯策律师事务所向瑞丰公司开具40000元增值税发票。 （四）新丰公司成立于2001年4月4日，原法定代表人为***，公司注册资本为60万元，股东及占股比例为***50%、***38%、**12%。2003年4月，新丰公司连续两次进行股权转让，公司股东及占股比例为***80%、***约8.33%、***5%、***约3.33%、***约3.33%。2010年左右，新丰公司因拆迁被安置至海安市海安镇大里村33组，其注册地于2014年变更至。2015年2月15日，***因病去世，公安机关次日注销其常住户口。2015年10月12日，新丰公司召开股东会，因***其他法定继承人放弃继承***在新丰公司的股权，***在新丰公司的股权48万元由其父亲***继承。2015年11月23日，新丰公司变更法定代表人为***。 2011年，新丰公司与江苏东华公司共谋合作设立东华公司。2011年10月8日，东华公司经批准设立，公司股东为江苏东华公司和新丰公司，二股东分别占股30%和70%，公司法定代表人为***。东华公司注册住所地为，与新丰公司经营地、注册地相同。 2011年10月10日，东华公司召开股东会，决议将新丰公司持有的东华公司700万元股权中的400元转让给东华公司另一股东江苏东华公司，并办理了工商登记。 2016年3月22日，东华公司与新丰公司签订股权转让协议，约定新丰公司将其持有的东华公司300万元股权转让给江苏东华公司。同年3月25日，办理上述工商变更登记，并将法定代表人变更为于**。自此，东华公司为江苏东华公司一人出资的公司。 另查明，2011年10月16日，于**与***签署移交印章预留印模，载明于**于当日收到***移交的东华公司印章三枚：行政公章、财务专用章、法人代表***印章。该三枚印章未经过公安备案，没有防伪编码。工商档案资料中，东华公司2012年度年检报告首页加盖的东华公司印章系上述未经备案的东华公司行政章。 2014年5月6日，海安公安局收到东华公司委托***申请刻制公司印章的登记表及其本人身份证复印件，身份证复印件中载有“从刻制新章起原公司一套老章自行封存从今日起一律以新章起用为准***”的字样。海安公安局将东华公司防伪编码为3206210902669的行政章、编码为3206210902670的财务专用章、编码为3206210902672的业务专用章、编码为320621583716982的发票专用章及***、***的私人印章（共计六枚）进行公安备案。 案涉东华公司的2015年1月31日的企业担保***上，所加盖的东华公司印章和***私人印章即系上述备案章中的行政章与法人代表印章。 2014年5月28日，经在现代快报上刊登遗失公告后，***代表东华公司向海安工商局提交申请补办东华公司营业执照正、副本，并取得营业执照。同年12月10日，海安工商局向***作出缴回补发营业执照的通知，载明因东华公司法定代表人举报，查实后确认东华公司营业执照并未遗失，一直在东华公司法定代表人***处保管，且其从未委托他人补领营业执照。此后，东华公司向南通市公安局、南通市人民政府举报***骗领营业执照和伪造公司印章，但公安机关未予正式立案。 2015年4月9日，海安公安局出具证明，将上述六枚印章予以注销。 2015年6月25日，东华公司委托案外人***向海安公安局申请重刻东华公司行政章、财务章、法人章，并向海安公安局出具承诺，其未经备案的三枚旧章自行保管，出现问题由东华公司承担。海安公安局将东华公司编码为3206210904361的行政章、编码为3206210904362的财务专用章及法定代表人***的印章进行备案。 原审时，东华公司曾提出2015年1月31日企业担保***上的东华公司印章和法定代表人印章系***私刻，并申请鉴定。法庭将上述东华公司印章备案调查情况告知东华公司后，东华公司表示放弃鉴定，并向法庭提交书面撤回鉴定的申请。 2016年3月17日，于**出具收条一份，载明“今收到新丰液化气公司持有的海安东华新丰能源有限公司印章两枚及持章证（根据股权转让协议约定条款）签收人：于**2016.3.17”。该收条下方有两枚东华公司印章，分别为合同专用章和防伪码为3206210902669的东华公司行政章。 重审中，东华公司承认，2013年11月20日涉东华公司的企业担保***上所加盖的东华公司印章，即为上述收条中所提及的合同专用章。 原审第三次庭审时，东华公司向法庭提交以下证据，用以证明***仅是东华公司各项事务经办人，并非东华公司实际控制人。1、东华公司2013、2014、2015年度报告。2、2011年江苏东华公司与新丰公司签订的协议书一份。3、2011年至2013年东华公司部分财务凭证。瑞丰公司对上述证据不予认可。 本案起诉时，瑞丰公司将新丰公司一并作为被告要求其承担保证责任。2017年12月11日，瑞丰公司书面申请撤回对新丰公司的诉请，本院经审查后，依法裁定准许并记录在卷。 （五）重审时，经东华公司申请，瑞丰公司案涉借款经办人**,4到庭作证。**,4**，2013年11月20日、2015年1月31日借款发生时，均由***持东华公司营业执照复印件、印章和法定代表人***办理东华公司担保手续，2015年1月31日有***公司的企业担保***由***本人到瑞丰公司加盖印章。因***持有上述物件，瑞丰公司认定***为东华公司代理人。2015年1月31日相关担保***或企业担保***上所写“详见（2015）第0012号”的文字由**,4补充填写完毕。***、汉威公司、**、***对**,4的证词未提出否定性意见。 东华公司认为**,4的证词前后矛盾，申请对**,4予以测谎。同时，东华公司提出，案涉最后一笔借款及担保发生于2015年1月31日，距离***2015年2月15日死亡，仅相距10多天，其时***是否有行为能力值得置疑，申请调阅***就医档案以确定其于2015年1月31日时的行为能力。 本院依程序向海安市中医院调取了***的病程记录。病程记录载明：***的病症情况为“结肠癌，手术后肺部转移放化疗后咳嗽”。***2015年1月31日查体为：**，精神欠振，呼吸尚平。2019年1月7日，就***的相关情况向本院法医进行了咨询。法医认为，根据病程记录，***2015年1月31日有正常的活动能力。这是医学常识，不需要鉴定。况且，***已过世，无法鉴定，只能通过当时的病程记录来确定当天精神状况是否清楚。病程记录上记载只是咳嗽，能行走，四肢没有问题，**是清楚的，所以有正常活动能力。 重审中，瑞丰公司承认，案涉东华公司的两笔担保，均无股东会决议。对涉案借款存在“以贷还贷”，各方当事人并无实质争议，只是对保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”存在争议。瑞丰公司声称，2015年1月31日的海瑞贷企借字（2015）第0012号借款合同上已注明借款用途为“贷款周转”，而保证人出具的担保***或企业担保***上均有“详见（2015）第0012号合同”字样，可认定保证人已知道“以贷还贷”情况。***、汉威公司、**、***则称，他们只知道在手续上签字、**，甚至在空白手续上进行，并不知道“以贷还贷”情况。东华公司提出，在案涉2013年和2015年借款均涉及“以贷还贷”情况下，瑞丰公司没有将相关证据一次性提供，实质上在掩盖“以贷还贷”情况，无以说明东华公司知道或应当知道“以贷还贷”情况。 以上事实，有借款合同、保证合同、江苏农贷借款借据、支票存根、担保***、企业担保***、瑞丰公司收回贷款凭证、结息明细、工商登记档案材料、公安备案材料、委托律师代理合同、增值税发票、东华公司年度报告打印件、协议书复印件、东华公司财务凭证、撤诉申请、***就医材料、证人证言及当事人庭审**等在卷佐证，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：1、本案是否需要追加借款人***的继承人作为被告的问题；2、关于被告***、汉威公司、**、***、***应否承担保证责任问题；3、被告东华公司是否需要承担保证责任问题；4、案涉借款尚欠本金及利息标准的核定问题。 关于本案是否需要追加借款人***的继承人作为被告的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该法第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满前没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。根据上述法律规定，在借款人没有按时履行债务时，债权人有三种选择，即可向债务人主张债权，也可向连带保证人主张保证责任，亦可同时诉请债务人和连带责任保证人承担责任。本案中，案涉担保为连带责任保证，原告瑞丰公司选择直接要求保证人承担保证责任，系其行使选择权的体现，并不违反法律规定，本院依法予以支持。此外，案涉借款及担保有相应证据佐证，未有证据显示***的继承人对本案事实有超出本案证据外的了解或相反证据，故无需追加相关继承人作为被告或第三人参加诉讼。 关于被告***、汉威公司、**、***、***应否承担保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十四条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条则规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。综合前述两条规定，保证人因“以贷还贷”而关涉责任承担的，有四种情形：1、保证人既为旧贷担保人又为新贷担保人的，保证人的责任不予免除。2、保证人为新增担保人，知道或应当知道“以贷还贷”情况的，应依法承担担保责任。3、保证人为新增担保人，不知道“以贷还贷”情况的，保证人不应承担民事责任。4、保证合同为最高额保证合同的，无论是否为“以贷还贷”，只要在约定的担保期限和最高限额范围内，保证人都应对债权人依借款合同向被担保的主债务人发放贷款的行为承担担保责任。本案中，被告***、汉威公司、**、***从案涉最初一笔借款起一直为保证人，即既为旧贷保证人，又为新贷保证人，不需要考虑“以贷还贷”问题，理应承担保证责任。至于被告***应否承担保证责任问题。本院认为，依照现有法律和案件事实，被告***不应承担保证责任。其理由如下：一是被告***作为案涉倒数第三笔借款加入的保证人，在其所签三份保证合同中，原告瑞丰公司均未标注“以贷还贷”字样。二是有关担保***中所注“详见某某借款合同”的表达，不同于“已阅某某借款合同”。原告瑞丰公司所称“详见某某借款合同”就可推定保证人知道或应当知道“以贷还贷”的观点，从生活常理上难以成立。况且，原告瑞丰公司的经办人**,4承认相关文字由其填写，并非保证人填写。三是被告***只对2012年和2013年的借款提供了担保***，并未对案涉2015年的借款提供担保***，而2012年和2013年借款合同上借款用途均注明为“经营周转”。即便原告瑞丰公司的相关观点成立，也无从推定被告***知道或应当知道“以贷还贷”。四是借款展期或“以贷还贷”在履行手续上通常只要办理借款借据即可，既方便又经济，而原告瑞丰公司与借款人***的实际操作方法有掩盖“以贷还贷”之嫌，反向而言，更难对被告***行为时的主观方面加以推定。五是无书面或口头证据表明，原告瑞丰公司或其他人向被告***告知过“以贷还贷”情况。综合分析，被告***不应对本案借款承担保证责任。 关于被告东华公司是否需要承担保证责任问题。本案的实质问题是主债务人***在没有被告东华公司股东会决议的情况下，持被告东华公司不同时期的公司印章、法定代表人印章，两次为自己均涉“以贷还贷”的借款提供担保，能否推定东华公司知道或应当知道“以贷还贷”，并进而肯定或否定其保证责任问题。由此产生两个层次的问题：（1）没有股东会决议，能否依公司法第十六条否定被告东华公司担保行为的效力问题。（2）能否推定被告东华公司知道或应当知道“以贷还贷”问题。 对于没有股东会决议能否依公司法第十六条否定被告东华公司担保行为的效力问题。本院认为，不应适用公司法第十六条的规定，否定被告东华公司案涉担保的效力。其理由如下：第一，案涉被告东华公司提供的担保不受公司为股东、实际控制人提供担保的法律约束。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本案中，案涉担保发生之时，尽管***本人系新丰公司的控股人及实际经营人，而新丰公司又是被告东华公司的股东，但其时新丰公司并非被告东华公司的控股股东，***本人更非被告东华公司的股东，被告东华公司也坚持认为***并非其公司实际控制人，故被告东华公司为***借款提供担保不应适用公司为股东、实际控制人担保的相关规则。第二，现行公报案例明确公司法第十六条第二款的规定为管理性规范。最高人民法院公报案例及生效判决均已对公司未经股东会或股东大会决议时提供担保的效力问题作出明确认定。在最高人民法院公报[2011]第2期中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案中，最高人民法院明确指出，公司法第十六条第二款的规定并非效力性规定，且不得约束第三人，否则不利于交易安全。最高人民法院在（2012）民提字第156号案件中，则从公司法立法本意上分析，作出与上述公报案例本质一致的判定。同时，最高人民法院在2015年的相关公报案例中也作出了同样的判定。由此可见，当前我国司法实务中将公司法第十六条中有关为担保提供股东会或股东大会决议的规定，视为管理性规范，股东会或股东大会决议的有无，并不影响担保之效力。即便未来有证据足以证明案涉借款担保发生时，***系被告东华公司的实际控制人，根据上述规则，被告东华公司作出的案涉企业担***，仍不可依照公司法第十六条第二款的规定认定为无效。第三，我国合同法实行鼓励交易原则，不轻易否定民事活动的效力。被告东华公司未能举证证明本案有符合法律规定的合同无效情形，难以否定被告东华公司的案涉担保效力。不难得出的结论是，在新的法律、司法解释规定或公报案例未出台、出现的情况下，没有股东会或股东大会决议不应影响担保行为的效力。 对于能否推定被告东华公司知道或应当知道“以贷还贷”问题。本院认为，应推定被告东华公司应当知道“以贷还贷”，并判令其承担保证责任。其理由如下：其一，根据病程记录和咨询法医意见，行为人***从事案涉行为时是有行为能力的。其二，被告东华公司成立后特别是案涉行为发生时的注册地长期与新丰公司的经营地、注册地相同，而行为人***又是新丰公司的法定代表人、控股股东，自然使外人对他们的关系产生联想。其三，案涉企业担保***上的两枚被告东华公司印章难以否定真实性，行为人***的案涉行为至少构成表见代理。被告东华公司承认，2013年11月20日企业担保***上的被告东华公司的合同专用章就是2016年3月17日收条上所注的被告东华公司的合同专用章，而收条上未注明该章为假章或系私刻。同时，2015年1月31日企业担保***上的被告东华公司的行政章，经过公安部门备案，即便存在问题责任不在原告瑞丰公司。结合上述两点分析，可认定***的相关行为至少构成表见代理。其四，特别需要考虑的是，行为人***本人就是主债务人，其肯定知道“以贷还贷”情况，而其能持被告东华公司印章自由行动，表明二者之间存在特定关系，可推定被告东华公司应当知道“以贷还贷”情况。其五，从法理上而言，应当知道“以贷还贷”是从债权人角度对担保人行为时的主观方面进行推定，只要债权人在法律范围内综合各种因素作出判断即可，并不意味着担保人客观上绝对知晓“以贷还贷”情况。其六，双方代理一般指同时代理债权人和债务人，而同时代表、代理一方债务人及担保人并不为法律所禁止，司法实务上反而是肯定这种行为的效力的。因为不少案件诉讼中，债务人及本方担保人都委托的同一人，法院也是认可的。由此可见，可认定被告东华公司应当知道“以贷还贷”情况，应对本案债务承担保证责任。 关于案涉借款尚欠本金及利息标准的核定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。该规定第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。该规定第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，借贷双方约定的借期内利率为月利率15‰，逾期上浮20%，核算为借期内年利率18%，逾期年利率21.6%，符合上述法律规定，本院依法予以支持。至于***2016年4月7日还款50万元的定性处理问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，***于2016年4月7日偿还的50万元，根据上述法律规定，应先偿还其自借款之日按约定利率算至2016年4月7日止的利息240600元[（100万元×15‰×6个月）+（100万元×18‰÷30×251天）]，剩余259400元作为偿还本金。因此，本案的尚欠借款本息应核定为740600元及利息（以本金740600元，自2016年4月8日起按年利率21.6%算至实际给付之日）。现原告瑞丰公司主张案涉尚欠本息为本金740500元及利息（以本金740500元，自2016年4月8日起按年利率21.6%算至实际给付之日），系其放弃部分权利的体现，并不违反法律规定，本院依法予以支持。 综上，本案借款及保证担保合法有效，各方当事人应依法履行各自义务。原告瑞丰公司主张的律师代理费在相关标准范围内，本院依法予以支持。被告***、汉威公司、**、***、东华公司应按约对案涉尚欠借款本息、律师代理费承担连带清偿责任，被告***则不应承担保证责任。至于被告东华公司申请对证人**,4予以测谎问题，因测谎结论并非法定证据形式，而**,4的证词与现有书证基本吻合，即便**,4的证词出现一定误差，但考虑到时间的流失对记忆的影响，不能以证人证词的个别误差影响基本事实的认定，故本案无需对**,4予以测谎。有关当事人所争执的新丰公司与被告东华公司之间的债权债务问题，与本案非同一法律关系，本案不予理涉。如未来有证据证明判决存在不足或超额支持问题，当事人可另行按程序处理或追回。被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十九条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***、南通市汉威机械制造有限公司、**、***、海安东华新丰能源有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告海安县瑞丰农村小额贷款有限公司借款本金人民币740500元及利息（以本金740500元，自2016年4月8日起按年利率21.6%算至实际给付之日），并向原告海安县瑞丰农村小额贷款有限公司支付律师代理费人民币40000元，且相互承担连带责任。 二、驳回原告海安县瑞丰农村小额贷款有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费13684元，由被告***、南通市汉威机械制造有限公司、**、***、海安东华新丰能源有限公司负担，于本判决发生法律效力后十日内缴至本院（户名：海安市人民法院，账号：32×××16，开户行：中国建设银行海安营业部）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13684元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审　判　长　　钱　军 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年六月十二日 书　记　员　　王　璇 附： 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人处主债务之外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满前没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条第一款借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。