3101海安东华新丰能源有限公司与海安县瑞丰农村小额贷款有限公司、某某等小额借款合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3101号 上诉人（原审被告）：海安东华新丰能源有限公司，住所地海安市。 法定代表人：于**，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海正地律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海安县瑞丰农村小额贷款有限公司，住所地海安市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏伯策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏伯策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1954年1月22日生，汉族，住海安市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年1月30日生，汉族，住海安市。 被上诉人（原审被告）：南通市汉威机械制造有限公司，住所地海安市。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：**，女，1969年8月29日生，汉族，住海安市。 以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：**，海安市城东立发法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，女，1968年3月8日生，汉族，住海安市。 上诉人海安东华新丰能源有限公司（以下简称东华公司）因与被上诉人海安县瑞丰农村小额贷款有限公司（以下简称瑞丰公司）、***、***、南通市汉威机械制造有限公司（以下简称汉威公司）、**、***小额借款合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2018）苏0621民初5690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东华公司上诉请求：撤销原判，改判驳回瑞丰公司对其的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由瑞丰公司承担。事实和理由：直到2019年2月21日最后一次开庭，瑞丰公司才将案件涉及的九套《借款合同》、《保证合同》及《担保/企业担保***》呈现给法庭及各当事人，法院确认所涉借款为以贷还贷，但在最终判决中适用法律存在错误，具体如下：一、南通市中级人民法院发回重审的《民事裁定书》中明确说明：需要查清案涉100万元借款是否属于借新贷还旧贷，并需要进一步查清东华公司是否同时为新贷与旧贷的保证人，以判断东华公司应否承担担保责任。就此，瑞丰公司提交了9套合同。本案所涉借款100万元系由2010年6月9日开始，而东华公司成立于2011年10月8日，新丰公司系东华公司的股东之一，***系新丰公司的法定代表人。***的借款从2010年6月9日、2010年11月29日、2011年2月28日到2011年5月27日已经演变了四次，从借款还款的操作流程上看，已经属于以贷还贷。而一审法院在认定从第三次就属于借贷还贷的情况下，却割裂分析从2012年11月20日的倒数第三笔借款及保证**起。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》第三十九条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”从形式上看，***是从2012年11月20日的合同开始提供担保，东华公司是从2013年11月20日开始提供担保，均不知道以贷还贷的情况，不需要承担担保责任。所以不能仅仅从2012年11月20日的倒数第三笔开始算起。其次，案涉借款被认定为以贷还贷，但是纵观9次借款及瑞丰公司提交的证据及各担保人庭审答辩情况，瑞丰公司从未向各担保人明确说明借款为以贷还贷，且各担保人也不知晓以贷还贷的事实，根据《担保法司法解释》第三十九条第一款，保证人也不应承担担保责任。第三，借款合同中明确约定贷款用途为短期流动资金贷款，保证合同中也没有任何字眼表明以贷还贷，但实际上却是借款人***的以贷还贷，足以认定借贷双方恶意串通，骗取了保证人提供担保，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十条的规定，应免除保证人的保证责任。第四，对东华公司而言，瑞丰公司提供了9份合同，只有2013年11月20日和2015年1月31日两次借款中有两份《企业担保***》，自始至终未签署过《保证合同》，而其他担保人均是《保证合同》和《担保***》双重签署。综上，如果要根据《担保法司法解释》第三十九条第二款认定新贷和旧贷同为担保人的、上诉人就应该承担责任的话，那么2012年11月20日和2013年11月20日的两份《借款合同》也是以贷还贷，上诉人并非2012年11月20日借款的担保人，且在2013年11月20日的《借款合同》及其他人签署的《保证合同》中均无法得出担保人知晓2013年11月20日的借款为以贷还贷，借款人也从未告知过担保人该借款为以贷还贷，故应排除上诉人的担保责任。二、一审法院对于同为担保人的***和东华公司适用不同的标准来推定其是否知道或者应当知道以贷还贷。1、在***的三份保证合同中，均没有“以贷还贷”的字样，同样在东华公司两份《企业担保***》中也没有“以贷还贷”的字样；2、***《担保***》中的“详见某某借款合同”不能推定为保证人知道或者应当知道“以贷还贷”。同理，东华公司《企业担保***》中“详见某某借款合同”也不能推定为其知道或者应当知道“以贷还贷”；3、在最终的三笔借款中，***在2012年11月20日和2013年11月20日两笔中都提供了《保证合同》和《担保***》，而2015年1月31日仅仅签署了《保证合同》；东华公司仅针对2013年11月20日和2015年1月31日两次借款提供了两份《企业担保***》。一审法院所述的***未对2015年的借款提供担保***，从而无从推定***知道或者应当知道“以贷还贷”，同样适用于上诉人。在东华公司的《企业担保***》中也没有以贷还贷，无从推定上诉人知道或是应当知道“以贷还贷”。正如一审法院在分析***的担保责任中所述，认定瑞丰公司与借款人***的实际操作方法有掩盖“以贷还贷”之嫌，这足以认定借贷双方恶意串通，损害了上诉人的合法权益，担保应属无效。纵观9份合同的签署和借款流程的操作，结合庭审调查，无任何书面或口头证据表明瑞丰公司向东华公司告知过“以贷还贷”的情况。三、针对东华公司的担保责任，一审法院排除适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条第二款从而认定《企业担保***》有效，属于对法律理解适用错误。1、东华公司主张适用该条款，是基于被上诉人及本案的其他担保人均认可***系上诉人的实际控制人，而《公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。暂且不论该条款系效力性规定还是管理性规定，瑞丰公司在签署合同当时，甚至于到历经几次开庭之后，一直确认***的实际控制人地位，那么其作为专业的小额贷款公司，在审核该笔贷款时应当要求***出具东华公司的股东会决议，而其怠于要求***提供，足以证明瑞丰公司存在恶意，甚至是与***恶意串通，骗取担保人的担保。2、瑞丰公司一再确认***是东华公司的代理人，却未提供任何证据证明，即使承办人**,4也仅仅提供了一份股权证明，仅能证明新丰公司是东华公司的股东，与***无关，不能得出***是东华公司代理人的结论。两份《企业担保***》不但不符合《公司法》第十六条的相关规定，更无法体现出东华公司的授权，***自始至终均不是东华公司的代理人，无权代表公司行使权利。四、一审法院查明的案件事实并不能推定东华公司知道或者应当知道以贷还贷的情况，自始至终两份《企业担保***》均系***操作完成，而并非东华公司的真实意思表示。1、新丰公司与东华公司的注册地一致，并不代表***有代表上诉人的权利，且本案中所涉的九套合同均系在瑞丰公司完成，而并非瑞丰公司考察***的新丰公司与东华公司的实际办公地址一致后才办理，***代表上诉人提供的担保行为，也系***与瑞丰公司完成，东华公司始终不知晓。2、***知晓以贷还贷，且在未经过东华公司股东会同意的情况下，擅自私刻相关印章完成担保，足见***的主观恶意，而对于瑞丰公司不核查担保人的情况，仅仅依据一审法官所述的“综合各种因素做出判断即可”的主观臆断，极不严谨。法律明确规定，除非担保人知道或者应当知道的情况，担保人不承担责任，而一审法院却不遵照法律规定，仅仅依据“从法理上而言”、“从司法实务上”、“且在不少案件诉讼中，债务人与本方担保人都委托的同一人，法院也是认可的”，殊不知“在债务人与本方担保人都委托的同一人”中，最起码的还有委托行为。而本案中，***所谓的“表见代理”也是法院推定而出，东华公司始终未进行任何授权。***持有的相关印章，并非东华公司授权其刻制，***用该印章出具《企业担保***》，未得到上诉人的授权。实际上在2014年开始，***与东华公司甚至后者的上级公司之间关系已经僵化，这在海安当地人尽皆知，相信本案其他的担保人也都知道两者之间的矛盾。一审法院在推定***是否知道或是应当知道以贷还贷的情况时，讲述了五条理由，该五条应同样适用于上诉人。在推定东华公司是否知道或是应当知道以贷还贷的情况时，阐明了六条理由，而对于***串通瑞丰公司，甚至于串通其他担保人，想把自身债务转移给上诉人的行为视而不见，显然违背了最基础的诚实信用原则。且第六条理由中所述的同时代表、代理一方担保人及债务人的行为并不为法律所禁止，前提条件也应该是担保人的确表明了要为债务人做担保，且授权债务人为该行为。而本案中，东华公司从未授权***作为代理人，***属于无权代理，即使推定出来的表见代理也因为印章的瑕疵而应属于无效。五、本案所涉合同纠纷为小额借款合同纠纷，而法院仅仅审理作为从合同的《保证合同》，却不审理基础法律关系的《借款合同》，违反程序规定。1、如果该笔借款成立，应是***的夫妻共同债务，其配偶更应该被追加为被告。在庭前，上诉人申请追加***的法定继承人作为本案被告，各担保人原审中也有要求追加法定继承人，法院仅从各被继承人知晓的并不比其他担保人要多，从而对于追加各被继承人的请求不予支持，是有意在帮助***的各继承人避免承担法律责任，从而损害了担保人的合法权益。且在***去世后，其父亲继承了其在新丰公司的股权，并成为新丰公司的法定代表人，更应当在遗产范围内承担还款责任。2、从法院立案角度来讲，在不确定《借款合同》主合同效力的情况下，直接审理《保证合同》从合同的效力，不符合法律程序性规定。根据《担保法》相关规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。如果作为主合同的《借款合同》效力都存疑，即使其他担保人承担的是连带责任担保，债权人有权利选择债务的承担者，法院也必须要审核《借款合同》的效力，而非单独审核《保证合同》及《担保***》的效力。尤其是对于东华公司而言，仅有一份《企业担保***》而根本没有《保证合同》。3、根据《担保法》第十二条，法律赋予担保人承担责任后，有权利向债务人追偿。本案中，新丰公司代为偿还了50万元，对于新丰公司而言，其已经拥有了向借款人追偿的权利，但是在原审中，瑞丰公司撤销了对新丰公司的起诉。如果本案仅判决各担保人承担保证责任，而未将各保证人的追偿权一并判决，对于***父亲继承的新丰公司股权，各担保人是有权追偿的，这势必造成担保人在承担连带责任后，仍需要就其追偿权再次诉讼，造成司法资源的浪费。 瑞丰公司答辩称，本案主要争议在于确定东华公司是否知道或者应当知道以贷还贷的事实。其一，***持有东华公司的印章，这属于东华公司对***的无限授权。***本身就是借款人，知道以贷还贷的事实，所以担保人东华公司也知道或者应当知道以贷还贷的事实。其二，东华公司所**的印章系***私刻的主张不能成立。该印章在公安机关有备案，东华公司在一审开庭时提交的收条也载明***将案涉两枚印章移交给上诉人的事实，说明东华公司知道***持有这两枚印章；如果是私刻的，上诉人不应当出具收条。其三，上诉人认为东华公司未作出股东会决议，故其担保无效，也不能成立。***并非东华公司的股东，新丰公司才是。请求驳回上诉，维持原判。 ***、***、汉威公司、**答辩称，***对一审判决无异议，而***、**、汉威公司虽未上诉，但对一审判决有异议。从几次庭审来看，案涉每一笔借款都是独立的，从形式上看不出来是以贷还贷，其对以贷还贷是不清楚的。整个借款存在***与瑞丰公司恶意串通的嫌疑，其不应承担相关的担保责任。此外，2010年第一笔款项实际上是***用来筹建东华公司，故东华公司应当知晓，其应偿还案涉借款。 ***未应诉亦未答辩。 瑞丰公司向一审法院起诉请求：判令***、***、汉威公司、**、***、东华公司对***的借款本金740500元及利息（以本金740500元，自2016年4月8日起按月利率18‰算至实际给付之日）、律师代理费40000元承担连带责任；***、***、汉威公司、**、***、东华公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年6月9日起，瑞丰公司与***开始发生借款100万元的业务。其后，双方当事人于2010年11月29日、2011年2月28日、2011年5月27日、2011年11月25日、2012年5月22日、2012年11月20日、2013年11月20日、2015年1月31日又发生八次借款，借款本金额均为100万元。借款初发生时起，***、汉威公司、**、***及案外人新丰公司一直是连带责任保证人；***从2012年11月20日起加入最后三笔借款的连带责任保证人行列；东华公司则从2013年11月20日起加入最后二笔借款的连带责任保证人行列。前二笔借款已还清，从2011年2月28日的第三笔借款开始均采取“以贷还贷”方式，即先出具转账支票，由农商行转账至***个人在农商行开设的账户上，再由***在农商行柜面上以“现金存入”方式退回100万元（有时加部分利息），以偿还前一笔借款。借款一般打入借款合同指定的***个人账户，有的打入***个人的其他账户。考虑到与处理结果的关联性，从2012年11月21日的倒数第三笔借款及保证**起。 （一）2012年11月20日，***与瑞丰公司签订海瑞贷企借字（2012）第0135号借款合同一份，约定***因经营周转用途，向瑞丰公司借款100万元，借期自2012年11月21日至2013年5月21日，借款人在贷款人开户银行处开立一般存款账户，账号62×××27，并通过该账户办理与本合同项下贷款有关的往来结算和存款。 对该笔借款，除旧借款的保证人***、汉威公司、**、***、新丰公司继续提供保证外，***作为新保证人提供了连带责任保证，既签订了保证合同，又出具了担保***。保证合同未明示案涉借款涉“以贷还贷”。***出具的担保***载明：借款人***于2012年11月21日，向瑞丰公司办理贷款人民币壹佰万元【详见（2012）第0135号合同】。本人承诺：愿以本人全部收入及资产为其提供保证担保，承担连带担保责任。如借款人不按合同约定归还贷款本息，由本人负责代为偿还。贷款人实现债权的所有费用由本人承担。担保人：***2012年11月21日。 相关存款分户账显示，2012年11月21日，瑞丰公司向***上述个人账户上汇款100万元。***收到款项后，于当日从银行柜面上以“现金存入”方式，向瑞丰公司返还100万元。瑞丰公司承认，该返还款实际偿还了2012年5月22日的借款。 （二）2013年11月20日，***与瑞丰公司签订海瑞贷企借字（2013）第0107号借款合同一份，约定***因经营周转用途，向瑞丰公司借款100万元，借期自2013年11月20日至2014年6月20日，借款人在贷款人开户银行处开立一般存款账户，账号62×××27，并通过该账户办理与本合同项下贷款有关的往来结算和存款。 对该笔借款，旧借款的保证人***、汉威公司、**、***、***、新丰公司继续提供保证。***除签订保证合同外，还出具了担保***，保证合同和担保***的内容与前次借款提供的同名文书相同。庭审中，瑞丰公司出具了一份加盖东华公司合同专用章和法定代表人***印章、落款时间为2013年11月20日的企业担保***。该企业担保***载明：借款人***于2013年11月20日，向瑞丰公司办理贷款人民币壹佰万元【详见（2013）第0107号合同】。本公司承诺：愿以本公司全部收入及资产为其提供保证担保，承担连带担保责任。如借款人不按合同约定归还贷款本息，由本公司负责代为偿还。贷款人实现债权的所有费用由本人承担。担保期限为债务期限届满之日起二年。企业担保***落款处，标注“代理人：***”。诉讼中，各方当事人对此处“***”的签名由其本人完成未提出异议。 相关银行流水显示，2013年11月20日，瑞丰公司向***上述个人账户上汇款100万元。***收到款项后，于当日从银行柜面上以“现金存入”方式，向瑞丰公司返还100万元。瑞丰公司承认，该返还款实际偿还了2012年11月20日的借款。 2015年1月31日，因上述借款未能按期偿还，通过“以贷还贷”方式引发本案借款。 （三）2015年1月31日，***与瑞丰公司签订编号为海瑞贷企借字【2015】第0012号借款合同一份。约定***以贷款周转为用途，向瑞丰公司借款100万元，借期自2015年1月31日起至2015年7月31日止，借款月利率为15‰，按月结息，结息日为每月的第20日；借款人在贷款人开户银行处开立一般存款账户，账号62×××27，并通过该账户办理与本合同项下贷款有关的往来结算和存款；借款人未按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定利率加付20%的利息。合同项下的担保方式为由***、***、***、汉威公司提供连带责任保证担保。 2015年1月31日，瑞丰公司与***、***、***签订编号为海瑞贷企保字【2015】第0016号保证合同一份。保证合同载明：***、***、***自愿为***与瑞丰公司签订的海瑞贷企借字【2015】第0012号借款合同项下的债务提供担保；保证范围为包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用；保证方式为连带责任保证，合同项下多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。同日，汉威公司与瑞丰公司签订编号为海瑞贷企保字【2015】第0017号保证合同一份，合同内容与上述海瑞贷企保字【2015】第0016号保证合同一致。 2015年1月31日，***、***、**分别向瑞丰公司作出《担保***》各一份。***载明：海安县瑞丰农村小额贷款有限公司：借款人***于2015年1月31日，向贵公司办理贷款人民币壹佰万元（详见【2015】第0012号合同）。本人承诺愿以本人全部收入及资产为其提供保证担保，承担连带担保责任。如借款人不按合同约定归还贷款本息，由本人负责代为偿还。贷款人实现债权的所有费用由本人承担。担保期限为债务期限届满之日起二年。此次，无证据显示***提供过担保***。 同日，新丰公司和东华公司分别向瑞丰公司作出与前述担保***内容本质一致的《企业担保***》各一份。所有担保***及企业担保***均有担保人的签名、捺印或加盖公司印章、法定代表人印章。其中，东华公司加盖的是有防伪编码为3206210902669的东华公司印章和有防伪缺口的***私人印章。 2015年1月31日，瑞丰公司出具江苏农贷借款借据一份，载明***向其借款100万元，***在该借据上借款人栏目处签名捺印，并加盖私人印章。同日，瑞丰公司向***开具100万元银行支票。海安农商行流水显示，2015年1月31日，瑞丰公司的银行账户上当天向***的银行账号62×××80上汇款100万元。***收到款项后，于当日从银行柜面上向瑞丰公司返还100万元。瑞丰公司承认，该返还款实际偿还了2013年11月20日的借款。 2016年4月7日，新丰公司通过网上向瑞丰公司汇款50万元，注明为“还款”。同日，瑞丰公司出具收回贷款凭证一份，载明收到***还贷金额259500元、逾期利息240500元。审理中，瑞丰公司主张该50万元按照先息后本的还款方式计算为还本259500元，还息240500元，尚欠本金740500元。重审中，***、***、汉威公司、**称，据***反映，所还50万元为还本，但未能举证。其后，因案涉借款未能继续偿还，引发诉讼。 2017年7月24日，瑞丰公司与江苏伯策律师事务所签订委托代理合同一份，约定律师代理费为人民币40000元。次日，江苏伯策律师事务所向瑞丰公司开具40000元增值税发票。 （四）新丰公司成立于2001年4月4日，原法定代表人为***，公司注册资本为60万元，股东及占股比例为***50%、***38%、**12%。2003年4月，新丰公司连续两次进行股权转让，公司股东及占股比例为***80%、***约8.33%、***5%、***约3.33%、***约3.33%。2010年左右，新丰公司因拆迁被安置至海安市海安镇大里村33组，其注册地于2014年变更至。2015年2月15日，***因病去世，公安机关次日注销其常住户口。2015年10月12日，新丰公司召开股东会，因***其他法定继承人放弃继承***在新丰公司的股权，***在新丰公司的股权48万元由其父亲***继承。2015年11月23日，新丰公司变更法定代表人为***。 2011年，新丰公司与江苏东华汽车能源有限公司（以下简称江苏东华公司）共谋合作设立东华公司。2011年10月8日，东华公司经批准设立，公司股东为江苏东华公司和新丰公司，二股东分别占股30%和70%，公司法定代表人为***。东华公司注册住所地为，与新丰公司经营地、注册地相同。 2011年10月10日，东华公司召开股东会，决议将新丰公司持有的东华公司700万元股权中的400万元转让给东华公司另一股东江苏东华公司，并办理了工商登记。 2016年3月22日，东华公司与新丰公司签订股权转让协议，约定新丰公司将其持有的东华公司300万元股权转让给江苏东华公司。同年3月25日，办理上述工商变更登记，并将法定代表人变更为于**。自此，东华公司为江苏东华公司一人出资的公司。 另查明，2011年10月16日，于**与***签署移交印章预留印模，载明于**于当日收到***移交的东华公司印章三枚：行政公章、财务专用章、法人代表***印章。该三枚印章未经过公安备案，没有防伪编码。工商档案资料中，东华公司2012年度年检报告首页加盖的东华公司印章系上述未经备案的东华公司行政章。 2014年5月6日，海安公安局收到东华公司委托***申请刻制公司印章的登记表及其本人身份证复印件，身份证复印件中载有“从刻制新章起原公司一套老章自行封存从今日起一律以新章起用为准***”的字样。海安公安局将东华公司防伪编码为3206210902669的行政章、编码为3206210902670的财务专用章、编码为3206210902672的业务专用章、编码为320621583716982的发票专用章及***、***的私人印章（共计六枚）进行公安备案。案涉东华公司2015年1月31日的企业担保***上，所加盖的东华公司印章和***私人印章即系上述备案章中的行政章与法人代表印章。 2014年5月28日，经在现代快报上刊登遗失公告后，***代表东华公司向海安工商局提交申请补办东华公司营业执照正、副本，并取得营业执照。同年12月10日，海安工商局向***作出缴回补发营业执照的通知，载明因东华公司法定代表人举报，查实后确认东华公司营业执照并未遗失，一直在东华公司法定代表人***处保管，且其从未委托他人补领营业执照。此后，东华公司向南通市公安局、南通市人民政府举报***骗领营业执照和伪造公司印章，但公安机关未予正式立案。 2015年4月9日，海安公安局出具证明，将上述六枚印章予以注销。 2015年6月25日，东华公司委托案外人***向海安公安局申请重刻东华公司行政章、财务章、法人章，并向海安公安局出具承诺，其未经备案的三枚旧章自行保管，出现问题由东华公司承担。海安公安局将东华公司编码为3206210904361的行政章、编码为3206210904362的财务专用章及法定代表人***的印章进行备案。 原审时，东华公司曾提出2015年1月31日企业担保***上的东华公司印章和法定代表人印章系***私刻，并申请鉴定。法庭将上述东华公司印章备案调查情况告知东华公司后，东华公司表示放弃鉴定，并向法庭提交书面撤回鉴定的申请。 2016年3月17日，于**出具收条一份，载明“今收到新丰液化气公司持有的海安东华新丰能源有限公司印章两枚及持章证（根据股权转让协议约定条款）签收人：于**2016.3.17”。该收条下方有两枚东华公司印章，分别为合同专用章和防伪码为3206210902669的东华公司行政章。 重审中，东华公司承认，2013年11月20日涉东华公司的企业担保***上所加盖的东华公司印章，即为上述收条中所提及的合同专用章。 原审第三次庭审时，东华公司向法庭提交以下证据，用以证明***仅是东华公司各项事务经办人，并非东华公司实际控制人。1、东华公司2013、2014、2015年度报告。2、2011年江苏东华公司与新丰公司签订的协议书一份。3、2011年至2013年东华公司部分财务凭证。瑞丰公司对上述证据不予认可。 本案起诉时，瑞丰公司将新丰公司一并作为被告要求其承担保证责任。2017年12月11日，瑞丰公司书面申请撤回对新丰公司的诉请，一审法院经审查后，依法裁定准许并记录在卷。 （五）重审时，经东华公司申请，瑞丰公司案涉借款经办人**,4到庭作证。**,4**，2013年11月20日、2015年1月31日借款发生时，均由***持东华公司营业执照复印件、印章和法定代表人***办理东华公司担保手续，2015年1月31日有***公司的企业担保***由***本人到瑞丰公司加盖印章。因***持有上述物件，瑞丰公司认定***为东华公司代理人。2015年1月31日相关担保***或企业担保***上所写“详见（2015）第0012号”的文字由**,4补充填写完毕。***、汉威公司、**、***对**,4的证词未提出否定性意见。 东华公司认为**,4的证词前后矛盾，申请对**,4予以测谎。同时，东华公司提出，案涉最后一笔借款及担保发生于2015年1月31日，距离***2015年2月15日死亡，仅相距10多天，其时***是否有行为能力值得置疑，申请调阅***就医档案以确定其于2015年1月31日时的行为能力。 一审法院依程序向海安市中医院调取了***的病程记录。病程记录载明：***的病症情况为“结肠癌，手术后肺部转移放化疗后咳嗽”。***2015年1月31日查体为：**，精神欠振，呼吸尚平。2019年1月7日，就***的相关情况向该院法医进行了咨询。法医认为，根据病程记录，***2015年1月31日有正常的活动能力。这是医学常识，不需要鉴定。况且，***已过世，无法鉴定，只能通过当时的病程记录来确定当天精神状况是否清楚。病程记录上记载只是咳嗽，能行走，四肢没有问题，**是清楚的，所以有正常活动能力。 重审中，瑞丰公司承认，案涉东华公司的两笔担保均无股东会决议。对涉案借款存在“以贷还贷”，各方当事人并无实质争议，只是对保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”存在争议。瑞丰公司声称，2015年1月31日的海瑞贷企借字（2015）第0012号借款合同上已注明借款用途为“贷款周转”，而保证人出具的担保***或企业担保***上均有“详见（2015）第0012号合同”字样，可认定保证人已知道“以贷还贷”情况。***、汉威公司、**、***则称，他们只知道在手续上签字、**，甚至在空白手续上进行，并不知道“以贷还贷”情况。东华公司提出，在案涉2013年和2015年借款均涉及“以贷还贷”情况下，瑞丰公司没有将相关证据一次性提供，实质上在掩盖“以贷还贷”情况，无以说明东华公司知道或应当知道“以贷还贷”情况。 本案的争议焦点为：1、本案是否需要追加借款人***的继承人作为被告的问题；2、关于***、汉威公司、**、***、***应否承担保证责任问题；3、东华公司是否需要承担保证责任问题；4、案涉借款尚欠本金及利息标准的核定问题。 一审法院认为，关于本案是否需要追加借款人***的继承人作为被告的问题。《担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该法第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《担保法司法解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满前没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。根据上述法律规定，在借款人没有按时履行债务时，债权人有三种选择，即可向债务人主张债权，也可向连带保证人主张保证责任，亦可同时诉请债务人和连带责任保证人承担责任。案涉担保为连带责任保证，瑞丰公司选择直接要求保证人承担保证责任，系其行使选择权的体现，并不违反法律规定，依法予以支持。此外，案涉借款及担保有相应证据佐证，未有证据显示***的继承人对本案事实有超出本案证据外的了解或相反证据，故无需追加相关继承人作为被告或第三人参加诉讼。 关于***、汉威公司、**、***、***应否承担保证责任问题。《担保法》第十四条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。《担保法司法解释》第三十九条则规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。综合前述两条规定，保证人因“以贷还贷”而关涉责任承担的，有四种情形：1、保证人既为旧贷担保人又为新贷担保人的，保证人的责任不予免除。2、保证人为新增担保人，知道或应当知道“以贷还贷”情况的，应依法承担担保责任。3、保证人为新增担保人，不知道“以贷还贷”情况的，保证人不应承担民事责任。4、保证合同为最高额保证合同的，无论是否为“以贷还贷”，只要在约定的担保期限和最高限额范围内，保证人都应对债权人依借款合同向被担保的主债务人发放贷款的行为承担担保责任。本案中，***、汉威公司、**、***从案涉最初一笔借款起一直为保证人，即既为旧贷保证人，又为新贷保证人，不需要考虑“以贷还贷”问题，理应承担保证责任。至于***应否承担保证责任问题,一审法院认为，依照现有法律和案件事实，***不应承担保证责任。其理由如下：一是***作为案涉倒数第三笔借款加入的保证人，在其所签三份保证合同中，瑞丰公司均未标注“以贷还贷”字样。二是有关担保***中所注“详见某某借款合同”的表达，不同于“已阅某某借款合同”。瑞丰公司所称“详见某某借款合同”就可推定保证人知道或应当知道“以贷还贷”的观点，从生活常理上难以成立。况且，瑞丰公司的经办人**,4承认相关文字由其填写，并非保证人填写。三是***只对2012年和2013年的借款提供了担保***，并未对案涉2015年的借款提供担保***，而2012年和2013年借款合同上借款用途均注明为“经营周转”。即便瑞丰公司的相关观点成立，也无从推定***知道或应当知道“以贷还贷”。四是借款展期或“以贷还贷”在履行手续上通常只要办理借款借据即可，既方便又经济，而瑞丰公司与借款人***的实际操作方法有掩盖“以贷还贷”之嫌，反向而言，更难对***行为时的主观方面加以推定。五是无书面或口头证据表明，瑞丰公司或其他人向***告知过“以贷还贷”情况。综合分析，***不应对本案借款承担保证责任。 关于东华公司是否需要承担保证责任问题。本案的实质问题是主债务人***在没有东华公司股东会决议的情况下，持东华公司不同时期的公司印章、法定代表人印章，两次为自己均涉“以贷还贷”的借款提供担保，能否推定东华公司知道或应当知道“以贷还贷”，并进而肯定或否定其保证责任问题。由此产生两个层次的问题：（1）没有股东会决议，能否依公司法第十六条否定东华公司担保行为的效力问题；（2）能否推定东华公司知道或应当知道“以贷还贷”问题。 对于没有股东会决议能否依《公司法》第十六条否定东华公司担保行为的效力问题。一审法院认为，不应适用该规定否定东华公司案涉担保的效力，其理由如下：第一，案涉东华公司提供的担保不受公司为股东、实际控制人提供担保的法律约束。《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。案涉担保发生之时，尽管***本人系新丰公司的控股人及实际经营人，而新丰公司又是东华公司的股东，但其时新丰公司并非东华公司的控股股东，***本人更非东华公司的股东，东华公司也坚持认为***并非其公司实际控制人，故东华公司为***借款提供担保不应适用公司为股东、实际控制人担保的相关规则。第二，现行公报案例明确《公司法》第十六条第二款的规定为管理性规范。最高人民法院公报案例及生效判决均已对公司未经股东会或股东大会决议时提供担保的效力问题作出明确认定。在最高人民法院公报[2011]第2期中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案中，最高人民法院明确指出，公司法第十六条第二款的规定并非效力性规定，且不得约束第三人，否则不利于交易安全。最高人民法院在（2012）民提字第156号案件中，则从公司法立法本意上分析，作出与上述公报案例本质一致的判定。同时，最高人民法院在2015年的相关公报案例中也作出了同样的判定。由此可见，当前我国司法实务中将《公司法》第十六条中有关为担保提供股东会或股东大会决议的规定，视为管理性规范，股东会或股东大会决议的有无，并不影响担保之效力。即便未来有证据足以证明案涉借款担保发生时，***系东华公司的实际控制人，根据上述规则，东华公司作出的案涉企业担***，仍不可依照《公司法》第十六条第二款的规定认定为无效。第三，我国合同法实行鼓励交易原则，不轻易否定民事活动的效力。东华公司未能举证证明本案有符合法律规定的合同无效情形，难以否定东华公司的案涉担保效力。不难得出的结论是，在新的法律、司法解释规定或公报案例未出台、出现的情况下，没有股东会或股东大会决议不应影响担保行为的效力。 对于能否推定东华公司知道或应当知道“以贷还贷”问题。一审法院认为，应推定东华公司应当知道“以贷还贷”，并判令其承担保证责任。理由如下：其一，根据病程记录和咨询法医意见，行为人***从事案涉行为时是有行为能力的。其二，东华公司成立后特别是案涉行为发生时的注册地长期与新丰公司的经营地、注册地相同，而行为人***又是新丰公司的法定代表人、控股股东，自然使外人对他们的关系产生联想。其三，案涉企业担保***上的两枚东华公司印章难以否定真实性，行为人***的案涉行为至少构成表见代理。东华公司承认，2013年11月20日企业担保***上东华公司的合同专用章就是2016年3月17日收条上所注的东华公司合同专用章，而收条上未注明该章为假章或系私刻。同时，2015年1月31日企业担保***上的东华公司的行政章，经过公安部门备案，即便存在问题责任也不在瑞丰公司。结合上述两点分析，可认定***的相关行为至少构成表见代理。其四，特别需要考虑的是，行为人***本人就是主债务人，其肯定知道“以贷还贷”情况，而其能持东华公司印章自由行动，表明二者之间存在特定关系，可推定东华公司应当知道“以贷还贷”情况。其五，从法理上而言，应当知道“以贷还贷”是从债权人角度对担保人行为时的主观方面进行推定，只要债权人在法律范围内综合各种因素作出判断即可，并不意味着担保人客观上绝对知晓“以贷还贷”情况。其六，双方代理一般指同时代理债权人和债务人，而同时代表、代理一方债务人及担保人并不为法律所禁止，司法实务上反而是肯定这种行为的效力的。因为不少案件诉讼中，债务人及本方担保人都委托的同一人，法院也是认可的。由此可见，可认定东华公司应当知道“以贷还贷”情况，应对本案债务承担保证责任。 关于案涉借款尚欠本金及利息标准的核定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。该规定第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。该规定第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，借贷双方约定的借期内利率为月利率15‰，逾期上浮20%，核算为借期内年利率18%，逾期年利率21.6%，符合上述法律规定，依法予以支持。至于***2016年4月7日还款50万元的定性处理问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，***于2016年4月7日偿还的50万元，根据上述法律规定，应先偿还其自借款之日按约定利率算至2016年4月7日止的利息240600元[（100万元×15‰×6个月）+（100万元×18‰÷30×251天）]，剩余259400元作为偿还本金。因此，本案的尚欠借款本息应核定为740600元及利息（以本金740600元，自2016年4月8日起按年利率21.6%算至实际给付之日）。现瑞丰公司主张案涉尚欠本息为本金740500元及利息（以本金740500元，自2016年4月8日起按年利率21.6%算至实际给付之日），系其放弃部分权利的体现，并不违反法律规定，依法予以支持。 综上，本案借款及保证担保合法有效，各方当事人应依法履行各自义务。瑞丰公司主张的律师代理费在相关标准范围内，依法予以支持。***、汉威公司、**、***、东华公司应按约对案涉尚欠借款本息、律师代理费承担连带清偿责任，***则不应承担保证责任。至于东华公司申请对证人**,4予以测谎问题，因测谎结论并非法定证据形式，而**,4的证词与现有书证基本吻合，即便**,4的证词出现一定误差，但考虑到时间的流失对记忆的影响，不能以证人证词的个别误差影响基本事实的认定，故本案无需对**,4予以测谎。有关当事人所争执的新丰公司与东华公司之间的债权债务问题，与本案非同一法律关系，本案不予理涉。如未来有证据证明判决存在不足或超额支持问题，当事人可另行按程序处理或追回。***经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。判决：一、***、汉威公司、**、***、东华公司于本判决发生法律效力后十日内给付瑞丰公司借款本金740500元及利息（以本金740500元，自2016年4月8日起按年利率21.6%算至实际给付之日），并向瑞丰公司支付律师代理费40000元，且相互承担连带责任。二、驳回瑞丰公司的其他诉讼请求。案件受理费13684元，由***、汉威公司、**、***、东华公司负担，于本判决发生法律效力后十日内缴至一审法院（户名：海安市人民法院，账号：32×××16，开户行：中国建设银行海安营业部）。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：1、一审未审查《借款合同》的效力，也未追加***的继承人为本案被告，程序是否合法；2、涉及东华公司的两份《企业担保***》是否能代表东华公司的真实意思表示；3、东华公司未就为案涉借款提供担保作出股东会决议，该担保是否有效；4、如担保有效，东华公司是否知道或者应当知道案涉贷款系以贷还贷。 本院认为，依照《担保法》第十八条，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。案涉《企业担保***》约定，保证方式为连带责任保证，故债权人瑞丰公司仅起诉保证人要求其承担保证责任合法有据，借款人***的继承人并非本案必要的当事人，无需追加为本案被告。 关于《借款合同》的效力是否应当审查的问题。鉴于保证担保合同系借款合同的从合同，主合同的效力如被否定，则必然引起保证合同无效的法律后果。本案中，瑞丰公司与***签订的《借款合同》并不存在《合同法》第五十二条所规定的无效情形，而东华公司虽在上诉状中强调如果主合同无效的后果，但并未明确其主张主合同无效的法律依据，也未就此提交任何证据，本院不予支持，案涉《借款合同》应确认合法有效。 从本案担保手续的办理情况来看，2013年11月20日和2015年1月31日的借款发生时，系由***持东华公司营业执照复印件、印章和法定代表人***办理东华公司担保手续；2015年1月31日，有***公司的《企业担保***》由***本人到瑞丰公司加盖印章。其中2013年11月20日的***中加盖的东华公司合同专用章于2016年3月17日方由于**收回，2015年1月31日的***中加盖的东华公司防伪编码为3206210902669的行政章经公安部门备案，当时尚未被注销，故仅从***持有的印章来看，其具有有权代表东华公司的表象。但依照《公司法》第十六条，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。现双方对***的身份存在争议，但不管***是否系东华公司的实际控制人，瑞丰公司在接受东华公司为***的借款提供担保时，理应依照上述法律规定，审查公司章程或者董事会、股东会、股东大会的决议等与担保相关的文件，以确定签署人是否有权代表公司。而案涉借款发生时，瑞丰公司作为专业的小额贷款公司，未能依法对相关文件进行审查，主观上存在疏忽大意的过错。***持东华公司相关印章，为其自己的贷款提供担保，属于无权代表行为，东华公司对此未予追认，应依法认定东华公司《企业担保***》无效，东华公司不承担担保责任。***、***、汉威公司、**等主张，案涉贷款原系***为筹建东华公司所借，但未能提交相关证据；即使该主张属实，亦属***与东华公司之间的法律关系，与本案无涉。 综上，东华公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但认定东华公司承担担保责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海安市人民法院（2018）苏0621民初5690号民事判决； 二、***、南通市汉威机械制造有限公司、**、***于本判决发生法律效力后十日内连带给付海安县瑞丰农村小额贷款有限公司借款本金740500元及利息（自2016年4月8日起按年利率21.6%计算至实际给付之日止），并向海安县瑞丰农村小额贷款有限公司连带支付律师代理费40000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回海安县瑞丰农村小额贷款有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费13684元，由***、南通市汉威机械制造有限公司、**、***负担；二审案件受理费13684元，由海安县瑞丰农村小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琰 审判员　张　敏 审判员　*** 二〇一九年十月九日 书记员　***