江苏某某检测装备有限公司与中国某某集团河南电力器材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫11民终967号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏某某检测装备有限公司。住所地：江苏省射阳县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏东界律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国某某集团河南电力器材有限公司。住所地：河南省漯河市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南诸格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈某，男，1980年1月31日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。 上诉人江苏某某检测装备有限公司（以下简称江苏某某公司）与被上诉人中国某某集团河南电力器材有限公司（以下简称电某丁公司）买卖合同纠纷一案，漯河市召陵区人民法院于2021年10月30日作出（2021）豫1104民初3461号民事判决，江苏某某公司、电某丁公司均不服向本院提起上诉，本院于2021年12月21日作出（2021）豫11民终2827号民事裁定，将本案发回漯河市召陵区人民法院重审。漯河市召陵区人民法院于2023年3月30日作出（2022）豫1104民初86号民事判决，江苏某某公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江苏某某公司上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决采纳的鉴定意见，因鉴定内容错误，故不能作为证据使用。一审法院委托某丙公司进行鉴定的内容是该设备是否合格，同时在一审上诉人要求鉴定人到场接受质询时其也答复法院委托的事项是对设备是否合格进行鉴定。上诉人明确告知该设备已被被上诉人私自拆除移动，要进行维保、换材料后经测试才能符合鉴定条件，但原审法院根本不理睬，上诉人曾多次与传票备注的号码联系，其给出的答复要么是你跟某丙公司反映问题，要么是我也不懂，要么是先鉴定以后再说，都是不负责踢皮球的行为，都是导致鉴定内容错误的根源。某丙公司在到现场鉴定前，上诉人提前到被上诉人公司准备维护调试时发现设备已被拆移并且需修缮，将该情况多次向法院反馈，同时向某丙公司反映，某丙公司回复称“我们已经出发了，在路上了不可能回头，到那边再说”，某丙公司到现场后，全程法院未出现，上诉人针对设备不符合鉴定条件的情况当即又提异议，因法院未能到现场，某丙公司又坚持要鉴定，在这样的情形下上诉人才被迫离场。我们向法院邮寄的书面材料均能够证明法院工作的不作为和某丙公司违背委托鉴定的内容鉴定，程序错误。鉴定工作应在法院的牵头和组织下有序推进，被上诉人如不拆移设备，也许不需要这么麻烦。原审法院委托的内容是对设备是否合格进行鉴定,但某丙公司却对现状进行了鉴定，法院还采纳了某丙公司对设备现状进行鉴定的鉴定意见，而该设备又不符合鉴定条件，故该鉴定意见的内容是错误的，原审不应采纳。二、原审认定基本事实不清。1、虽然某丙公司在2022年8月19日向上诉人发出调查通知，告知现场调查时间以及协助工作是“被申请方需在现场勘验前对标的物进行必要的维护调试，如需更换零部件，则需在申请方的见证下更换同品牌同型号功能的零部件，要做好影响记录，被更换的零部件需保留”。这是书面要求上诉人作为被申请人的准备和协助工作,但某丙公司和法院都忽视了该设备确实是在被上诉人掌控之中,上诉人在鉴定前已发现设备被拆除移动过，不符合鉴定条件，随即将该情况向法院、鉴定机构汇报，但均无人理睬，由于一审法院全程不参与、不主持,导致上诉人告知被上诉人要更换零部件,被上诉人也不予理睬，因此对于某丙公司对设备现状进行鉴定并非是上诉人的错，上诉人已经向一审法院汇报多次，说明并非是上诉人不调试，而是法院未参与、未主持造成的，这个结果不应该由上诉人承担。2、退一步讲，即使哪个环节出了差错，一审法院应该就该问题与某丙公司进行沟通说明，这是法院的义务和责任，要求其针对维护后的设备进行鉴定，因为本案的争议焦点就是设备是否合格的问题，合格被上诉人向上诉人支付货款，不合格上诉人承担退款的责任，但本次鉴定是在设备明显不具备鉴定条件的情况下进行。3、原审判决表述上诉人称设备在被上诉人处，受被上诉人掌控，上诉人无法维护和更换没有提供证据证明被上诉人不配合或阻拦，并且中途离场。在上诉人向二审法院提供的证据中，有上诉人与一审法院工作人员电话沟通的证据，告知要更换设备材料，但被上诉人并未理睬，法院也未理睬，上诉人在多次向法院、某丙公司反映该设备不符合鉴定条件均无效后,某丙公司强行要继续鉴定，上诉人才被迫无奈离场。 电某丁公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、关于上诉人所称案涉机器设备不具备鉴定条件的问题。1、鉴定机构接受委托后，在2022年8月19日就向双方发出了《现场调查通知书》，第二部分第4条明确说明被申请方需要在现场勘验前对标的物进行必要的维护调试，如必须更换零部件，则需要在授申请方的见证下更换同品牌同型号同功能的零部件，并且做好影像记录，被更换后的零部件需要保留的条款。此时距离勘验日即2022年9月1日尚有13天。即使存在设备移动的情况，上诉人也有充分的时间对案涉设备进行调试，使其具备鉴定的条件。2、在鉴定机构现场勘验当日的调查笔录中明确告知双方当事人本次以现场勘验的涉案设备的现状进行鉴定，上诉人当场表示认可并在笔录中签字认可。3、在鉴定时设备开机前鉴定机构也邀请了上诉人技术人员现场调试并开机，通电后设备可以正常开机，具备运转测试条件。现场发现的部分问题属于设备固有质量缺陷，与安装调试无关。鉴定结论出来后上诉人发现结论对其不利，又以这样那样的理由认为案涉机器设备不具备鉴定条件，鉴定程序违法。二、关于本案的事实认定问题。本案历经一审、二审、发回重审三次诉讼，对案件事实原一、二审法院已充分查明，不存在认定事实不清的问题。案涉机器设备是否合格的问题已经专业的鉴定机构进行了客观公正的鉴定，故上诉人认为原审事实认定不清的理由不能成立。 江苏某某公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠货款211000元（庭审中增加诉讼请求9000元）并承担起诉之日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息计算；2、本案诉讼费由被告承担。 电某丁公司向一审法院反诉请求：1、解除双方于2019年12月13日和2020年7月13日签订的《采购供货合同》；2、判决江苏某某公司返还已付货款33万元及违约金（违约金的计算方法为：以33万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍从2021年8月10日计算至清偿完毕之日止），全自动荧光磁粉探伤机和清洗设备退回；3、本案诉讼费、保全费、一审反诉费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实，一、2019年12月13日，江苏某某公司和电某丁公司在漯河市签订一份《采购供货合同》，约定电某丁公司向江苏某某公司购买某-3000型全自动荧光磁粉探伤机一台，合同价款46万元。合同第二条质量及技术标准（见附件），另附技术规范。江苏某某公司供货后，电某丁公司支付货款276000元，有184000元未付。二、2020年7月13日，双方又签订一份《采购供货合同》，约定电某丁公司向江苏某某公司采购某-200型自动清洗风切机一台，合同价格90000元,电某丁公司尚余36000元（含质保金9000元）未支付。江苏某某公司向电某丁公司提供了设备。三、在设备的调试过程中，双方存在争执。买受方电某丁公司坚持称设备经过多次安装调试，均不能正常调试使用，存在根本违约，要求解除合同并退还已经支付的货款。出卖方江苏某某公司坚持称设备不存在质量问题，只是电某丁公司的技术人员不懂操作所致，起诉要求电某丁公司支付下余货款22万元（其中包括9000质保金）。四、两套设备现状。因多次组织调试未果，该设备处于闲置状态。电某丁公司于2021年6月底向江苏某某公司发《律师函》，江苏某某公司随后于7月份具状向法院起诉。五、上述两套设备电某丁公司已向江苏某某公司支付货款33万元。2022年8月5日，一审法院根据电某丁公司的申请委托江苏某某检测技术服务有限公司对涉案设质量是否合格进行鉴定，涉案设备的鉴定费用为60000元。2022年10月18日鉴定机构向法院反馈鉴定意见书，该鉴定意见书载明：“涉案磁粉探伤机的进出料传感器均未有效固定，无法进行精确调整定位，容易造成进出料装置动作错误；该设备可以夹装和检测长度4000-4300长度以下的产品，但两端磁悬液竹节管未能设计自动控制动作，在不同长度的锚栓之间无法实现全自动检测；该设备的生产节拍与技术要求不符，摄像头与线圈存在干涉情况，摄像头未有效固定，摄像头在工作中成像清晰度较差，容易造成电脑误判。涉案全自动荧光磁粉探伤机不符合双方签订的《采购供货合同》第2条质量及技术标准要求。”江苏某某公司对该鉴定意见书提出异议，鉴定机构也向江苏某某公司提出的问题进行了回复，并根据江苏某某公司的申请出庭接受询问。 一审法院认为，江苏某某公司、电某丁公司之间签订两份合同，约定由电某丁公司向江苏某某公司采购一台价值46万元的某-3000型全自动荧光磁粉探伤机和一台价值9万元的某-200型自动清洗风切机的基本事实，双方予以认可，且有合同在卷，予以确认。目前，两套设备已经交付给电某丁公司并组装完毕的事实，双方予以认同，且有现场照片、视频为证，予以确认。两套设备电某丁公司已支付江苏某某公司货款共33万元的事实，有电某丁公司提供的汇款单据，双方予以认可，予以确认。本案的焦点为：一，鉴定的过程是否符合程序；二，涉案设备是否符合合同约定的标准。关于焦点一，江苏某某公司坚持认为，鉴定机构在江苏某某公司没有对涉案设备进行调试的情况下进行鉴定，不符合鉴定的目的。鉴定机构于2022年8月19日向江苏某某公司发出现场调查通知书，告知现场调查时间为2022年9月1日，并告知其鉴定前的相关准备和协助工作“被申请方需在现场勘验前对标的物进行必要的维护调试，如需更换零部件，则需在申请方的见证下更换同品牌同型号功能的零部件，且做好影响记录，被更换后的零部件需保留”。因此江苏某某公司有充分的时间对涉案的设备进行维护调试，江苏某某公司未提前对该涉案设备进行必要的调试，要承担鉴定机构对该设备现有状态下做出鉴定结果的法律责任；江苏某某公司又称该涉案设备在电某丁公司处，受电某丁公司掌握，江苏某某公司无法对该设备进行维护和更换，该说法江苏某某公司并未提供证据证明电某丁公司有阻拦或拒不配合的证据，对该说法一审法院不予认可。且在鉴定当天，江苏某某公司方中途离场，视为对自己权利的放弃，应该承担相应的法律后果。因此该鉴定过程程序合法。鉴定意见应予采纳。关于焦点二，根据鉴定意见，涉案全自动荧光磁粉探伤机不符合双方签订的《采购供货合同》第2条质量及技术标准要求。因此江苏某某公司要承担违约的责任。综上，由于江苏某某公司提供的涉案设备不符合双方合同的约定，江苏某某公司要求电某丁公司支付剩余货款220000元（包括质保金9000元）的诉求不予支持；由于案涉设备不符合合同约定，江苏某某公司构成违约，电某丁公司反诉要求解除双方签订的两份《采购供货合同》予以支持；电某丁公司已支付的货款33万元江苏某某公司应予以退还，涉案两套设备电某丁公司退还江苏某某公司；关于电某丁公司主张的违约金要求以33万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍从2021年8月10日计算至清偿完毕之日止，根据《最高人民法院》第十八条规定，酌情认定违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%从2021年8月10日计算至清偿完毕之日止。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，第五百八十二条、《最高人民法院》第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、驳回原告江苏某某检测装备有限公司的诉讼请求；二、解除原告江苏某某检测装备有限公司与被告中国某某集团河南电力器材有限公司签订的两份《采购供货合同》；三、原告江苏某某检测装备有限公司返还被告中国某某集团河南电力器材有限公司货款33万元及违约金（违约金以33万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%从2021年8月10日计算至清偿完毕之日止）；四、涉案设备某-3000型全自动荧光磁粉探伤机和某-200型自动清洗风切机由被告中国某某集团河南电力器材有限公司退还原告江苏某某检测装备有限公司。案件受理费减半收取2230元，反诉费3175元、保全费2770元、鉴定费60000元均由原告江苏某某检测装备有限公司负担。 本院二审期间，江苏某某公司另提交两组新证据，第一组，上诉人向一审法院出具的情况说明一份，欲证明上诉人到设备现场后发现设备已被被上诉人故意拆移，不符合鉴定条件，上诉人向一审法院反映此情况，一审法院要求上诉人提供书面情况说明，上诉人在当天2022年8月30日向一审法院寄出材料，在鉴定前上诉人已经向一审法院反映设备不符合鉴定条件。第二组，通话录音摘要一份，欲证明上诉人在得知设备不符合鉴定条件时多次与一审法院沟通反映此情况，但一审法院未正确处理。上诉人已经按某丙公司要求告知被上诉人准备相应材料，但是被上诉人并未准备，该设备在鉴定过程中也未使用煤油。上诉人在2022年8月31日应一审法院安排与某丙公司联系，并将待检设备暂不符合鉴定条件的情况告知某丙公司，而某丙公司违背了法院委托宗旨依然对该不符合条件的设备进行鉴定，设备是否合格，表象上应该从其能正常运转或者上诉人调试好确认后才能鉴定。我们在联系某丙公司后，某丙公司让我们同现场鉴定专家沟通，在现场时我们将设备不符合鉴定条件精密仪器设备已经被被上诉人故意拆移的情况告知某丙公司，并强烈表示这样的鉴定结果是不认可的，但某丙公司并未接受和采纳上诉人意见，在一审上诉人要求鉴定人员到场接受询问时，其鉴定人员也陈述是对设备现状进行鉴定，该设备是被上诉人认为不合格、闲置、故意拆移的精密仪器，这么多因素在里面，该设备无法正常运转，怎么能合格，这样的鉴定没有任何意义，一审采纳该鉴定意见是错误的。电某丁公司质证称，上诉人二审提交的不属于法定的新证据，该两份材料在原审开庭时已经存在，在二审中提交不能作为新证据使用。情况说明不符合证据的三性要求，不是所谓的证据，不能达到上诉人所要证明的目的。通话录音不能证明上诉人所要证明的案涉机器设备不具备鉴定条件的论断，案涉机器设备是否具备鉴定条件，鉴定机构在鉴定时已经做了认定，各项指标符合鉴定条件。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，应予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是江苏某某检测技术服务有限公司出具的鉴定意见书应否予以采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人江苏某某公司上诉称江苏某某检测技术服务有限公司出具的鉴定意见书鉴定结论错误，其鉴定时涉案设备不具备鉴定条件，该鉴定结论不应作为证据使用，但其并未提交足够的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。该鉴定意见书系经一审法院委托具有资质的专业机构作出，上诉人江苏某某公司在上诉状中认可鉴定机构在2022年8月19日向其发送了现场调查通知书，告知了其现场调查时间为2022年9月1日及上诉人需要准备和协助的工作，上诉人有充分的时间可以对设备进行必要的维护和调试。上诉人称设备在被上诉人处其无法维护，但该说法与上诉人二审提交的通话录音中其法定代表人***于2022年8月29日到被上诉人处进行设备维护的事实相矛盾。上诉人主张设备不具备鉴定条件，但其并未提交足够的证据证明设备在其进行维护调试、更换零部件后仍存在不具备鉴定条件的情况，且是否具备鉴定条件应由鉴定机构进行判断，在上诉人无足够证据推翻鉴定意见书的情况下，一审法院对该鉴定意见书予以采信并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人江苏某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人江苏某某检测装备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十六日 法官助理*** 书记员***