新疆华汇锅炉设备安装有限公司、同方节能装备有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终1803号 上诉人（原审原告）：新疆华汇锅炉设备安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新区（新市区）北京北路18号1栋9层A**9I。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆世源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：玛依拉吾买尔，新疆世源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：同方节能装备有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发***道333号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆民航实业管理有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区迎宾路1341号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人新疆华汇锅炉设备安装有限公司（以下简称华汇锅炉公司）、上诉人同方节能装备有限公司（以下简称同方节能装备公司）因与被上诉人新疆民航实业管理有限责任公司（以下简称新疆民航公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华汇锅炉公司的委托诉讼代理人**，上诉人同方节能装备公司的委托诉讼代理人***，被上诉人新疆民航公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华汇锅炉公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令同方节能装备公司向华汇锅炉公司支付工程款2,335,673.22元；3.判令同方节能装备公司向华汇锅炉公司支付工程款占用期间的利息560,561.57元；4.判令新疆民航公司与同方节能装备公司承担连带责任。事实和理由：一、一审法院对华汇锅炉公司提出的宏昌建价鉴字(2021)第00000号《鉴定意见书征求意见稿》书面异议，未经复议和鉴定人出庭质证程序，直接将该征求意见稿作为认定工程价款的认定，对鉴定中出现的华汇锅炉公司工程漏审153,441.55元，一审在复议程序中剥夺华汇锅炉公司对鉴定意见稿的复议权利，导致华汇锅炉公司工程数额153,441.55元漏审，鉴定程序错误。二、一审判决将与本案无关并已履行完毕的96.4万元合同，与本案审理未履行的190万元合同混淆，并从190万元及工程量增加的部分中扣减，导致工程款数额错判。华汇锅炉公司与同方节能装备公司在2016年、2017年共签订了三份合同，三份合同履行标的额分别是16.4万元、80万元、190万元，共计2,864,000元，其中190万元的合同增加工程量价款1,249,823.22元，华汇锅炉公司施工的工程量价款总计4,113,823.22元，同方节能装备公司已履行完的二份合同96.4万元，涉案合同履行814,150元，同方节能装备公司欠付华汇锅炉公司工程款2,335,673.22元。按照鉴定意见稿确认的增加部分来计算1,096,381.67元+190万元+96.4万元=3,960,381.67元，已履行二份合同价96.4万元+案涉合同814,150元=欠付工程款2,182,231.67元。因一审错误将案涉工程款按照1,900,000+增加部分1,096,381=2,996,381.67在此基础上扣减1,778,150元。一审重复计算已履行完毕的二份合同价款96.4万元，导致工程量数额有误。按照三份合同及增加的工程量扣减同方节能装备公司支付的总款，同方节能装备公司欠华汇锅炉公司工程款2,335,673.22元。三、一审判决利息计算错误。同方节能装备公司欠付工程款2,335,673.22元，按照银行同期利率计算应支付利息560,561.57元。四、新疆民航公司应承担未支付工程款范围内的法律责任。一审中，新疆民航公司承认华汇锅炉公司施工的工程，还有20%的工程款未给付，按照同方节能装备公司与新疆民航公司签订的合同标的计算，20%工程款未结付已超过华汇锅炉公司所施工的价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，新疆民航公司应承担欠付工程款。故一审在工程价款的计算和给付价款的扣减，在事实认定中和鉴定程序中错误，致使华汇锅炉公司施工的价款多扣减96.4万元有误，请求依法改判。 同方节能装备公司针对华汇锅炉公司的上诉辩称，华汇锅炉公司在二审开庭时提交了如下四份合同作为新证据，用以证明同方节能装备公司还有其中三份合同约定的合同价款共计1,604,910.12元没有支付。1.2016年7月同方节能装备公司与华汇锅炉公司签订的《乌鲁木齐兴锂热力燃气锅炉烟气余热回收利用安装工程承包合同》；2.2016年7月同方节能装备公司与华汇锅炉公司签订的《安全施工责任书》；3.2016年10月同方节能装备公司与华汇锅炉公司签订的《新疆乌鲁木齐燃气锅炉烟气余热回收利用安装工程补充协议》，工程名称：乌鲁木齐兴锂热力开发有限公司燃气锅炉烟气余热回收利用改造工程；工程地点：乌鲁木齐市兴锂热力山下锅炉房；合同总价：捌拾万元整；业主单位：乌鲁木齐（又名新疆）兴锂热力开发有限公司。4.2017年7月同方节能装备公司与华汇锅炉公司签订的《新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用整改合同》；工程名称：新疆民航实业管理有限公司燃气锅炉烟气余热回收利用改造工程；工程地点：乌鲁木齐市迎宾路1341号机场小区北区供热站；合同总价：16.4万元。业主单位：新疆民航实业管理有限公司。华汇锅炉公司二审提交的这四份“新证据”前三份形成时间已近6年，第四份也已经形成近5年，从这四份证据的证明内容来看都是同方节能装备公司与华汇锅炉公司签署的书面合同，且这四份证据都是华汇锅炉公司自己签署自己保管的，所以这四份证据是“旧证据”。华汇锅炉公司提交的前三份“旧证据”所证明的工程项目和业主单位都与本案无关，属于“新的诉讼请求”法律范畴，该“新的诉讼请求”应该另案起诉。第四份证据虽然项目和业主都与本案有关联，但是这份证据证明的事实属于新的诉讼请求，在二审阶段属于可调解，调解不成另行起诉的法律范畴，同方节能装备公司不同意该“新的诉讼请求”在二审进行调解。故该“新的诉讼请求”也应该另案起诉。涉案工程已于2016年10月完工，华汇锅炉公司没有履行五年的质保期维修义务，涉案合同的支付义务同方节能装备公司已经履行完毕。涉案补充协议华汇锅炉公司没有实际履行，同方节能装备公司没有支付义务。综上所述，请求依法驳回华汇锅炉公司的上诉请求。 新疆民航公司针对华汇锅炉公司的上诉辩称，一、华汇锅炉公司要求新疆民航公司对本案的同方节能装备公司欠付其工程款及利息承担连带责任，没有事实依据和法律依据。首先，根据我国民法通则的相关规定，承担连带责任必须有当事人约定或者法律规定。本案中华汇锅炉公司要求新疆民航公司承担连带责任既没有当事人约定，也没有法律依据，不能成立。其次，华汇锅炉公司引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，要求新疆民航公司承担连带责任，将自己置于实际施工人的身份，适用法律错误。理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第二款是为了保护农民工利益，针对对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对那些建筑企业和施工队的保护而间接保护农民工利益。根据相关书籍及最高人民法院判例，可推导出实际施工人的司法认定标准为：建设工程领域的实际施工人是指被依法认定为无效的建设工程施工合同中的承包人，即在转包、违法分包、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同等违法行为中，实际从事工程建设的主体。而本案的情形是新疆民航公司将自己投资的“2016年燃气锅炉烟气余热回收利用改造项目设备采购”通过招投标方式承包给具有相应资质的同方节能装备公司完成，签订的是固定总价合同，该合同符合国家相关规定，真实有效。同方节能装备公司在履行合同当中将部分安装工程分包给同样具有相应资质的华汇锅炉公司施工承包，系法律允许范围内的专业分包，双方签订的《安装工程承包合同》合法有效。据此华汇锅炉公司与其主张的实际施工人身份不符，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第二款的规定。再次，由于司法解释已经明确限定了发包人承担责任的范围为工程价款。因此，违约金等其他款项不应当属于发包人应承担的连带责任范围，尤其是工程款利息。故，本案中即便是华汇锅炉公司主张的连带责任成立，但其要求新疆民航公司对欠款利息承担连带责任没有事实依据和法律依据。二、华汇锅炉公司要求新疆民航公司承担一、二审诉讼费，亦没有事实依据和法律依据。综上，本案与建设工程分包合同案件有着本质区别，本案中华汇锅炉公司并不是新疆民航公司找来的，新疆民航公司也没有与其签署过任何形式的书面协议。其与同方节能装备公司在签订《安装工程承包合同》《补充协议》以及履行合同的全部过程中，新疆民航公司均未参与。华汇锅炉公司不应当在遇到风险时，就任意将不是合同相对方但具有支付能力的新疆民航公司认定为责任相对方，以逃避风险。这不符合法律规定及诚实信用原则和公平、***则。综上，华汇锅炉公司在本案中针对新疆民航公司的全部上诉请求，缺乏事实依据及法律依据，均不能成立，属于恶意诉讼。请求依法驳回华汇锅炉公司对新疆民航公司的诉讼请求。 同方节能装备公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回华汇锅炉公司的一审诉讼请求。一审判决错误认定事实、适用法律不当，依法应予撤销改判。同方节能装备公司补充上诉意见如下：一审法院违反法定程序。第一，违法组成独任审判庭适用简易程序审理疑难复杂、事实不清、争议巨大的案件。本案标的大，争议非常大，事实不清。按照法律规定，本案不应该适用简易程序审理，应该组成合议庭审理本案。在一审期间，同方节能装备公司就此问题找独任审判员抗议过这个问题。第二，未经当事人同意违法采取庭审线上线下同时进行的方式审理本案。一审期间，一审法院通知因为疫情原因，取消线下开庭方式，所有开庭均采用线上网络开庭，所以给同方节能装备公司签发了线上网络开庭的传票，因为听说是法院的统一规定，同方节能装备公司不同意线上网络开庭的意见就只能保留，服从法院线上网络开庭的安排，如期参加了一审法院组织的全体线上网络开庭。庭后得知，线上网络开庭的只有同方节能装备公司。谁都知道线上网络开庭的效果没有线下开庭效果好，且有很多不可控因素存在。所以，非不得已的情况下，当事人都不会选择线上网络开庭。第三，未经当事人同意违法启动工程造价鉴定程序。涉案合同约定的结算方式是按照固定价结算合同价款，法律未规定固定价结算的合同，在认定合同合法有效的情况下，可以启动工程造价鉴定的司法程序。第四，违法不举行证据交换程序，至二审阶段同方节能装备公司未收到华汇锅炉公司提交的全部证据复印件，法官只是允许同方节能装备公司在第一次开庭的时候看了华汇锅炉公司提交的证据，同方节能装备公司不知道一审法院是用什么证据启动的工程造价司法鉴定程序。对此，同方节能装备公司多次向法官提出抗议。第五，违法要求同方节能装备公司在留有大量空白的开庭笔录上签名。在该案的审理过程中，因为不同意启动工程造价司法鉴定，同方节能装备公司专门到新疆约对方当事人一起找过法官调解，但是，接见我们的不是法官是书记员，调解不成后，书记员就通知我们第二天下午开庭，当时同方节能装备公司就同意了，第二天下午就按时到一审法院，当天下午就同方节能装备公司一方到了，其他两方当事人均未到，一个法官和一个书记员就单独和同方节能装备公司一方开了庭，庭后的笔录，每行之间留有大量的空白，最后一页更是留有大段空白，书记员要求同方节能装备公司在最下端签名，同方节能装备公司当场提出异议，不愿意在留有大段空白的笔录上签名。一审法院认定事实错误。一审中，同方节能装备公司提交了一份施工合同、一份补充协议，施工合同已经履行完毕，补充协议是附条件承诺性质的合同，华汇锅炉公司并没有实际履行，同方节能装备公司也就没有支付义务。本案合同没有启动司法造价鉴定的法定依据，一审法院违法启动，要求造价公司对涉案工程主要变更及增加工程量造价进行鉴定。造价公司违法进行造价鉴定，鉴定意见为：“华汇锅炉向同方节能和民航实业主张造价为1,249,823.22元，华汇锅炉与同方节能共同向民航实业主张造价为1,096,381.67元，华汇锅炉与同方节能争议造价为153,441.55元。”一审法院错误适用法律。本案的案由是承揽合同纠纷，一审法院审理本案应该适用《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的有关法律规定，一审法院不适用承揽合同有关法律规定，错误适用法律规定，作出错误判决。综上所述，请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回华汇锅炉公司的诉讼请求。 华汇锅炉公司针对同方节能装备公司的上诉辩称，请求驳回同方节能装备公司的上诉请求，同方节能装备公司的上诉理由有两部分，一部分认为一审判决适用简易程序违法，一部分认为一审法院委托鉴定程序违法。华汇锅炉公司认为一审法院委托鉴定程序合法，同方节能装备公司在上诉状中没有提到华汇锅炉公司作为原告没有干工程的事实，同方节能装备公司对该部分没有提出上诉，对于华汇锅炉公司的工程是认可的，只是对于增加的工程量和委托评估的价格认为程序违法，但对于评估价格没有质疑，华汇锅炉公司认为同方节能装备公司的上诉请求不能成立，一审程序合法。 新疆民航公司针对同方节能装备公司的上诉辩称，新疆民航公司认为同方节能装备公司请求将本案发回重审或者改判驳回华汇锅炉公司的诉讼请求部分正确。对于一审法院判决对华汇锅炉公司要求新疆民航公司共同承担给付予以驳回，我方认为适用法律正确。对于华汇锅炉公司与同方节能装备公司之间的合同争议因新疆民航公司未参与，新疆民航公司不发表意见。 华汇锅炉公司向一审法院起诉请求：1.判令同方节能装备公司、新疆民航公司共同偿还欠付华汇锅炉公司工程款2,797,263.55元；2.判令同方节能装备公司、新疆民航公司共同支付华汇锅炉公司逾期利息671,343.2元。 一审法院认定事实：华汇锅炉公司（乙方）与同方节能装备公司（甲方）签订一份《新疆民航燃气锅炉余热回收利用安装工程承包合同》，该合同约定，工程名称：新疆民航实业管理有限公司燃气锅炉烟气余热回收利用改造工程，工程地点：乌鲁木齐市迎宾路1341号机场小区北区供热站，合同总价：壹佰玖拾万元整。承包范围：本项目改造规模为：2×58MW+1×29MW燃气热水锅炉的烟气余热深度回收利用改造。其中所供主要设备列表： 序号 名称 规格型号 材料 单位 数量 品牌 1 余热水循环泵 热泵机组配套 台 3 南方泵业 2 冷凝水收集水箱 30m³ 304不锈钢 台 1 江*** 3 冷凝水处理水箱 30m³ 304不锈钢 台 1 江*** 4 冷凝水泵 流量：10m³/h;**：15m 台 2 南方泵业 5 配电柜 套 1 杭州迈欧 6 自腔系统 套 1 杭州迈欧 承包方式：固定总价（按合同总价执行，不进行任何追加）。开工日期：2016年7月25日，竣工日期：2016年9月15日。合同工期总日历天数为：50天。1.预付款及支付时间：待甲方收到建设单位（新疆民航公司）预付款后，乙方提供合同总价全额有效增值税专用发票后，甲方支付预付款。预付款总额=合同总价×30%，即57万元。2.安装款及支付时间：安装完、调试运行正常后，待甲方收到建设单位（新疆民航公司）安装款后，付至合同总价的60%，即57万元；3.验收款及支付时间：经自治区特检所验收监测合同，待甲方收到建设单位（新疆民航公司）验收款后，付至合同总价的80%，即38万元；4.结算审定款及支付时间：待甲方收到建设单位（新疆民航公司）结算审定款项后，付至合同总价的90%，即19万元。5.质保金及支付时间：剩余10%，即19万元，作为保修金，保修期满保修任务完后，待甲方收到建设单位（新疆民航公司）质保金后，一次付清。本合同下方，华汇锅炉公司与同方节能装备公司**确认。签订合同后，华汇锅炉公司开始开工，于2016年12月6日竣工验收。2016年8月26日，同方节能装备公司支付华汇锅炉公司100,000元。2016年9月2日，同方节能装备公司支付华汇锅炉公司140,000元。2016年9月6日，同方节能装备公司支付华汇锅炉公司285,000元。2016年9月22日，同方节能装备公司支付华汇锅炉公司285,000元。2017年1月22日，同方节能装备公司支付华汇锅炉公司291,500元。2017年4月20日，同方节能装备公司支付华汇锅炉公司141,650元。2017年10月10日，同方节能装备公司支付华汇锅炉公司82,000元。2019年2月1日，同方节能装备公司支付华汇锅炉公司185,500元。2019年3月5日，同方节能装备公司支付华汇锅炉公司32,000元。同日，华汇锅炉公司收到50,000元（承兑汇票）。2020年1月20日，同方节能装备公司支付华汇锅炉公司185,500元，以上合计1,778,150元。 2016年10月14日，甲方同方节能装备公司与乙方华汇锅炉公司签订一份《新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用安装工程承包合同补充协议》一份，协议约定，新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用项目由于实际完成工作量发生变化，特签订本补充协议。主要变更及增加的主要工程量列表如下： 序号 单项工程名称 实际工程内容 投标设计内容 备注 1 扩建钢结构机房 热泵布置于原水化间，并向东侧扩建57.8㎡钢结构机房 无 详见蓝图 2 水化间设备拆移 水化间除氧器、水泵拆除，钠离子交换器拆移 无 业主要求 3 水化间盐池拆除及新建 拆除原混凝土盐池拆除，新建自动化盐箱 无 业主要求 4 水化间管道、电缆恢复 管道、及消防管道恢复、线缆沟等恢复 无 业主要求 5 烟道加防爆门、人孔 防爆门8个、人孔6个 无 详见蓝图 6 主管道长度、管径 主管道长度192m，DN600主材及保温厚度80 主管道长度70m、DN500 详见蓝图 7 锅炉烟道安装 采用316L不锈钢（220m2） 采用碳钢 详见蓝图 8 余热水母馆 采用316L不锈钢（37m） 采用PE管 详见蓝图 9 控制柜、配电柜 电控柜（3个） 电控柜（2个） 详见蓝图 10 控制部分一次仪表 热量表、流量表、温度变送器压力变送等 数量少 详见蓝图 11 平台扶梯 约80米 无 业主要求 12 控制室 在热泵机房增加控制室 原方案放置在锅炉控制室内 土建增加 13 控制间进户电缆 YJV22-3X185+2X95,约240米 数量少、线缆细 详见蓝图 14 …。 …。 …。 …。 结算方式：1.考虑到本工程工程量增加，第一条所列工程量按实际发生工程量结算，增加部分需用户方，甲方等相关单位书面确认。甲乙双方派人现场实际测量、清点所完成的实际工程量，甲方确认并签字。2.乙方所采购的设备、主材（钢材、阀门、管件、电缆等）的发票原件，需交由甲方审核。3.安装工程中，实际发生的工程量小于投标预算工程量的，小于的部分按投标预算综合单价计算并扣除；实际发生的工程量超出投标预算工程量的，超出的部分按投标预算综合单价计算并追加；投标预算中未包含的施工项目，由乙方提出综合单价，由甲方确认，或参考2016年乌鲁木齐地区有关建设工程结算文件执行。4.投标预算综合单价等于该施工项的报价除以该施工项的预算工程量。本合同下方，华汇锅炉公司与同方节能装备公司**确认。 经华汇锅炉公司申请，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）对涉案工程主要变更及增加工程量进行造价鉴定。宏昌公司于2021年12月29日作出宏昌建价鉴字（2021）第00000号鉴定意见书征求意见稿，鉴定意见为：经现场详细踏勘，与华汇锅炉公司、同方节能装备公司了解委托鉴定的内容，委托函所指鉴定涉及华汇锅炉公司与同方节能装备公司、新疆民航公司承揽合同纠纷一案的鉴定造价为1,339,590.96元。特别事项说明：同方节能装备公司认可鉴定预算书中的4、6、8项为新增内容，共计142,851.32元；主张12、15项属华汇锅炉公司原因增加施工内容，共计26,425.9元，5、14项为非新增内容，共计47,494.82元，1、2、3、7、9、10、11、13中包含原合同内容，共计1,122,818.92元。新疆民航公司认可鉴定预算书中的1、2、3、8、11、12、14、15，共计667,291.25元；其余4、5、6、7、9、10、13项同方节能装备公司主张为原设备安装合同包含内容，共计672,299.71元，如何认定由人民法院裁定。华汇锅炉公司及同方节能装备公司对该鉴定意见稿均提出书面异议。宏昌公司对华汇锅炉公司提出的异议回复如下：对于华汇锅炉公司提出的本鉴定机构未对《工程概（预）算书》土建增加部分197,147.93元做出造价鉴定，本鉴定机构不予认可。与土建增加部分造价鉴定相关的《经济技术签证》未经法院质证，无法作为鉴定依据，故本鉴定机构出具的《原告华汇锅炉公司与被告同方节能装备公司、新疆民航公司承揽合同纠纷一案鉴定意见书》（宏昌建价鉴字[2022]第00005号）不包含此部分内容，并且已在《鉴定意见书》中说明。宏昌公司对同方节能装备公司提出的异议回复如下：2021年12月29日我单位将委托鉴定项目《征求意见稿》送达贵院，于2022年1月14日收到同方节能装备公司对《征求意见稿》的回复，回复中并未提出异议书中的两项异议，并且同方节能对鉴定内容中的变更及增加工程量进行了说明，具体详见《关于对宏昌建价鉴字（2021）第00000号鉴定意见书《征求意见稿》的初步回复意见》。我单位根据同方节能装备公司对于《征求意见稿》的回复意见及沟通核对结果出具了鉴定意见书。根据贵院的委托，就《鉴定委托书》的委托事项及范围，我单位依据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）等相关法律法规依法依规地完成鉴定工作，鉴定程序合法。 2022年1月18日，宏昌公司作出宏昌建价字（2022）第00005号鉴定意见书一份。鉴定意见为：经现场详细踏勘，与华汇锅炉公司、同方节能装备公司了解委托鉴定的内容，委托函所指鉴定涉及华汇锅炉公司与同方节能装备公司、新疆民航公司承揽合同纠纷一案，对涉案工程主要变更及增加工程量进行造价鉴定，鉴定意见如下：华汇锅炉公司向同方节能装备公司和新疆民航公司主张造价为1,249,823.22元，华汇锅炉公司与同方节能装备公司共同向新疆民航公司主张造价为1,096,381.67元，华汇锅炉公司与同方节能装备公司争议造价为153,441.55元。特别事项说明：1.华汇锅炉公司和同方节能装备公司共同向新疆民航公司主张鉴定造价为1,096,381.67元，内容如下：根据竣工图、现场勘查记录，计算扩建钢结构机房土建和装修工程、扩建热泵间钢结构安装工程、电控室钢结构安装工程、照明系统、水化间工艺和设备拆除及移装工程、水化间工艺管道安装、热泵间及鼓风机间平台扶梯制安、热泵烟囱及锅炉至锅炉烟囱段烟道制安、热泵间进户电缆安装、热泵工艺管道增加、电气和自控系统、电气增加部分；扣减因变更引起的原报价中未施工的土建施工、电气仪表施工、150KW配电柜、DN500碳钢管、DN450碳钢管、电动调节阀、1#热泵烟道、2#热泵烟道的费用，鉴定造价为1,096,381.67元。2.华汇锅炉与同方节能争议造价为153,441.55元，内容如下：1)当事人双方对拆除及恢复消防设施是否属于本鉴定项目合同约定的常规施工内容有异议，涉及造价9,082.51元，如何认定，由人民法院裁定。2)当事人双方对电气增加部分涉及的装修工程是否属于本鉴定项目合同约定的常规施工内容有异议，涉及造价16,973.31元，如何认定，由人民法院裁定。3)当事人双方对热泵工艺管道增加部分编制说明中的4、5、7、8、9、11、12、21、22、26、28、37、39、40项是否属于原投标方案报价已包含内容有异议，涉及造价114,274.68元，如何认定，由人民法院裁定。4)当事人双方对电气增加部分编制说明中的12、13、14、15、16、17、18项是否属于原投标方案报价已包含内容有异议，涉及造价13,111.05元，如何认定，由人民法院裁定。3.新疆民航公司主张华汇锅炉申请鉴定内容为其与同方节能签订的设备采购合同已包含内容，不属于变更增加部分，不认可鉴定内容及造价。4.同方节能主张其与华汇锅炉共同向新疆民航公司主张的1,096,381.67元是基于新疆民航公司的需求发生的变更，属于新疆民航公司应认可内容，最终以新疆民航公司认可内容为准结算华汇锅炉公司的变更增加费用。 一审另查明，华汇锅炉公司于2020年6月11日向中华人民共和国新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市诚信公证处申请，对该公司的委托代理人***向同方节能装备公司邮寄《工程结算告知函》《工程预算书》《工程（追加）结算书》的行为及过程，以及向新疆民航公司送达《工程结算告知函》《工程预算书》《工程（追加）结算书》的行为及过程进行现场证据保全。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。依法成立的合同对当事人有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，华汇锅炉公司与同方节能装备公司签订一份《新疆民航燃气锅炉余热回收利用安装工程承包合同》，合同约定总价为190万元。合同签订后，华汇锅炉公司依照双方签订的合同进行施工安装。2016年10月14日，华汇锅炉公司与同方节能装备公司又签订一份《新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用安装工程承包合同补充协议》一份，协议约定，新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用项目由于实际完成工作量发生变化，特签订本补充协议并对主要变更及增加的主要工程量进行约定。之后，该工程于2016年12月6日竣工验收。同方节能装备公司依照双方签订的合同向华汇锅炉公司支付合计1,778,150元。现华汇锅炉公司要求同方节能装备公司、新疆民航公司支付工程款2,797,263.55元，其陈述计算方式为：190万元+1,711,413.55元-814,150元。一审法院认为，《新疆民航燃气锅炉余热回收利用安装工程承包合同》约定承包总价为190万元，对此双方均无异议。因双方补充签订的《新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用安装工程承包合同补充协议》因未约定工程价格，故经华汇锅炉公司申请，一审法院委***公司对变更及增加的工程量进行鉴定，经鉴定，鉴定意见为：华汇锅炉公司向同方节能装备公司和民航实业主张造价为1,249,823.22元，华汇锅炉公司与同方节能装备公司共同向民航实业主张造价为1,096,381.67元，华汇锅炉公司与同方节能装备公司争议造价为153,441.55元。因原合同总价190万元+1,096,381.67元（鉴定价）-1,778,150元（已付款项），还剩余1,218,231.67元，故华汇锅炉公司要求同方节能装备公司支付2,797,263.55元的诉讼请求，一审法院予以支持1,218,231.67元。根据当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议造价153,441.55元，华汇锅炉公司未能进一步提供证据证实该争议造价属于双方补充签订的变更及增加项目的总工程量中的造价，故该争议造价一审法院不计入变更及增加的工程量的造价中。华汇锅炉公司在质证时抗辩，同方节能装备公司已付款项1,778,150元中的966,500元与本案无关，不予认可，但未提供相反的证据，故华汇锅炉公司的抗辩意见一审法院不予采纳。 关于华汇锅炉公司主张的利息。华汇锅炉公司以2,797,263.55元为基数，按照年息6%予以主张自2016年12月至2020年12月的利息。一审法院认为，因该工程的竣工验收时间为2016年12月6日，华汇锅炉公司截止到2021年2月才向一审法院起诉主张权利，故一审法院认为华汇锅炉公司自己存在扩大损失，故一审法院以1,218,231.67元为基数，按照年息6%予以支持自2016年12月6日至2017年12月6日，共计一年的利息比较合理。 关于新疆民航公司是否承担责任的问题。因本案系合同纠纷，根据合同相对性原则，华汇锅炉公司要求新疆民航公司承担责任的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院判决：一、同方节能装备公司支付华汇锅炉公司工程款1,218,231.67元；二、同方节能装备公司支付华汇锅炉公司利息73,093元（1,218,231.67元×6%/年息）；三、驳回华汇锅炉公司对新疆民航公司的诉讼请求。以上款项共计1,291,324.67元，同方节能装备有限公司应于本判决生效之日起十日内付清。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华汇锅炉公司提交证据一：新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用工程整改合同，用以证明：该合同的总价16.4万元，合同已经履行完毕，不在本案诉讼范围内。2017年10月10日支付8.2万元、2019年1月8日支付5万元、2019年3月5日支付3.2万元，合计16.4万元； 证据二：乌鲁木齐兴锂热力燃气锅炉烟气余热回收利用安装工程承包合同，用以证明：华汇锅炉公司与同方节能装备公司签订合同履行标的80万元，且该合同已履行完毕，支付金额2016年9月2日支付16万元、2017年1月22日支付291,500元、2019年2月1日支付185,500元、2020年支付185,500元。不在未履行合同范围内。 同方节能装备公司对华汇锅炉公司出示的证据质证如下：对证据一的真实性认可，证明问题不认可。一审认定该工程于2016年12月6日竣工验收，2017年7月17日又出来一份整改合同，且增加16.4万元工程款，证明同方节能装备公司和华汇锅炉公司就整个工程项目连整改都已经结束，不可能合同价款没有结算完毕，前期我方和华汇锅炉公司签订补充协议授权华汇锅炉公司向新疆民航公司增加合同价款。对证据二的真实性认可，关联性和证明问题不认可，业主方是另外一个项目，与本案无关。 新疆民航公司经质证，同意同方节能装备公司的质证意见。 本院认证意见，本院对华汇锅炉公司提交的上述证据真实性、合法性予以确认，与本案的关联性综合全案予以认定。 同方节能装备公司提交证据：2016年10月14日新疆兴锂燃气锅炉烟气余热回收利用安装工程承包合同补充协议，加盖了华汇锅炉公司印章，提交复印件。用以证明：协议中结算方式增加工程量，按照实际增加工程量，需要部分用户甲方确认，甲乙双方派人实地测量，发票原件需要甲方审核，这部分内容和一审法院认定事实中民航项目中内容一致，该份协议是我方给华汇锅炉公司找业主方要钱的手续，但是两个工程都没有签回来，这个可能会大于投标价，也可能小于投标价。 华汇锅炉公司对同方节能装备公司提交的证据质证如下：对该证据的真实性认可，关联性不认可。该补充协议是审计报告鉴定的工程增加的量，和190万元合同、80万元合同及16.4万元合同无关，这是一审提交过的证据。 新疆民航公司针对同方节能装备公司提交的证据质证如下：该协议是华汇锅炉公司和同方节能装备公司签订，我方未参与，我方不发表质证意见。 本院认证意见，本院对同方节能装备公司提交的上述证据真实性、合法性予以确认，与本案的关联性综合全案予以认定。 新疆民航公司提交：新疆民航公司与同方节能装备公司签订的燃气锅炉烟气余热回收利用设备采购合同协议书。用以证明：双方于2016年5月24日签订该份合同，性质是承揽合同，总价1,096万元，该合同中专用条款11.1条合同价款，本供货合同采用的是合同价款，约定方式为本合同价款采用固定总价合同工程投标方自行考虑风险所有费用，含在投标报价从包括税金，金额不调整，新疆民航公司对同方节能装备公司签订补充协议增加工程量价款不承担给付责任。 华汇锅炉公司针对新疆民航公司提交的证据质证如下：对真实性认可，对于合同中专用条款部分真实性不认可。不能证明新疆民航公司对增加的工程量不承担责任，新疆民航公司出示的合同条款中12.1变更1.2.4.5均涉及到对增加的工程量的约定，对此新疆民航公司认为对增加工程量与同方节能装备公司发包总量不相符，新疆民航公司应当对增加的工程量承担连带责任。 同方节能装备公司针对新疆民航公司提交的证据质证如下：对真实性认可，我方已经授权华汇锅炉公司直接去找新疆民航公司结算，新疆民航公司直接指挥华汇锅炉公司，对于是否增加，应当是新疆民航公司诚实守信的来回答，12.3合同价款对于工程量有调整的规定。 本院认证，本院对新疆民航公司提交的上述证据真实性、合法性予以确认，与本案的关联性综合全案予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，1.同方节能装备公司与华汇锅炉公司签订有《乌鲁木齐兴锂热力燃气锅炉烟气余热回收利用安装工程承包合同》；双方于2016年10月14日签订《新疆兴锂燃气锅炉烟气余热回收利用安装工程承包合同补充协议》；双方于2017年7月17日签订《新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用工程整改合同》； 2.2016年7月15日新疆民航公司与同方节能装备公司签订《燃气锅炉烟气余热回收利用设备采购合同协议书》。 3.二审中，华汇锅炉公司称对于其上诉认为一审司法鉴定漏审153,441.55元的意见不再主张。 本院认为，根据各方诉、辩主张，本案存在以下争议焦点：1.同方节能装备公司是否应当支付华汇锅炉公司工程款2,335,673.22元；2.同方节能装备公司是否应当支付华汇锅炉公司利息560,561.57元；3.新疆民航公司是否应当对华汇锅炉公司支付上述款项承担连带责任。 一、同方节能装备公司是否应当支付华汇锅炉公司工程款2,335,673.22元、利息560,561.57元 第一，本案中，华汇锅炉公司与同方节能装备公司签订《新疆民航燃气锅炉余热回收利用安装工程承包合同》，合同约定总价为190万元。2016年10月14日，华汇锅炉公司与同方节能装备公司签订了《新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用安装工程承包合同补充协议》，根据该协议约定，新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用项目由于实际完成工作量发生变化，特签订该补充协议并对主要变更及增加的主要工程量进行了约定。因本案中华汇锅炉公司主张其履行了前述两份合同约定的义务，要求同方节能装备公司履行合同价款。鉴于《新疆民航燃气锅炉余热回收利用安装工程承包合同》约定总价为固定价格，即190万元，而上述补充协议对于主要变更及增加的主要工程量对应价款金额在该补充协议中未作约定，故应当对华汇锅炉公司主张的主要变更及增加的主要工程量部分是否发生以及对应价款金额进行查明。因一审中各方对于上述补充协议约定的主要变更及增加的主要工程量是否发生及其所对应价款均有争议，华汇锅炉公司为证明其已履行该部分工程量及对应价款，向一审法院申请司法鉴定，一审法院据此委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程主要变更及增加工程量进行了造价鉴定。虽然在一审法院对鉴定申请相关问题向同方节能装备公司征询时，同方节能装备公司明确表示不同意该鉴定，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条第二款规定，人民法院对专业问题认为需要鉴定的，有**职权委托鉴定。故同方节能装备公司不同意鉴定，并不能以此阻却司法鉴定程序，也不能以此否定该鉴定程序的合法性。一审中，该鉴定机构对各方所提异议进行了回复，鉴定意见向各方送达并经质证，该鉴定意见合法有效。经鉴定，华汇锅炉公司向同方节能装备公司和民航实业主张造价为1,249,823.22元，华汇锅炉公司与同方节能装备公司共同向民航实业主张造价为1,096,381.67元，华汇锅炉公司与同方节能装备公司争议造价为153,441.55元。依据该鉴定意见，扣除各方争议部分，案涉补充协议所涉及的主要变更及增加的主要工程量造价即为1,096,381.67元。在此基础上，加上《新疆民航燃气锅炉余热回收利用安装工程承包合同》约定的总价190万元，同方节能装备公司应付华汇锅炉公司款项为2,996,381.67元（190万元+1,096,381.67元）。第二，关于对同方节能装备公司已付款项的认定。经查明自2016年8月26日至2020年1月20日期间，同方节能装备公司共计向华汇锅炉公司付款1,778,150元。华汇锅炉公司上诉称，在上述款项中有96.4万元为同方节能装备公司支付华汇锅炉公司双方之间其他合同价款，不应计算为本案款项。对此，其在二审中提交了《乌鲁木齐兴锂热力燃气锅烟气炉余热回收利用安装工程承包合同》《新疆民航燃气锅炉烟气余热回收利用工程整改合同》，并认为上述96.4万元款项系履行该两份合同项下合同价款。二审中华汇锅炉公司认可该两份合同与本案涉案合同的履行时间存在交叉，且华汇锅炉公司认可同方节能装备公司的付款并未明确所对应的具体合同，故华汇锅炉公司主张的同方节能装备公司已付款中96.4万元系支付双方其他合同的款项的意见，因未提供充分的证据予以证明，本院不予采纳。综上，一审法院认定同方节能装备公司本案应付华汇锅炉公司款项为1,218,231.67元（2,996,381.67元-1,778,150元）并无不当，本院予以维持。 关于华汇锅炉公司主张的利息。鉴于该工程的竣工验收时间为2016年12月6日，华汇锅炉公司截止到2021年2月向一审法院提起本案诉讼，一审法院认为华汇锅炉公司自己存在扩大损失，故一审法院酌定以1,218,231.67元为基数，按照年息6%支持自2016年12月6日至2017年12月6日，共计一年的利息即73,093元，并无不当，本院亦予以维持。 二、新疆民航公司是否应当对上述款项承担连带责任 关于华汇锅炉公司上诉主张新疆民航公司承担责任的问题，鉴于本案系承揽合同关系，华汇锅炉公司主张新疆民航公司承担责任缺乏法律依据，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。 三、关于同方节能装备公司就本案审理程序提出的相关意见 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条第一款规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”第二百六十九条第一款规定：“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，裁定驳回。裁定以口头方式作出的，应当记入笔录。”经审理，一审不存在不适用简易程序的法定情形，且根据一审开庭笔录，本案各方当事人并未对一审法院适用简易程序提出异议，一审法院适用简易程序审理程序合法。另外，关于同方节能装备公司认为一审法院采用在线诉讼方式审理本案属于程序违法的意见因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。同方节能装备公司认为一审法院不进行证据交换属程序违法的意见，因一审法院依法组织各方对证据进行了质证，故同方节能装备公司该理由不能成立，本院亦不予采纳。 另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”本案于2022年5月31日开庭审理期间，期间同方节能装备公司提出相应回避事项，本院已依法予以处理。本案后于2023年3月7日再次开庭审理，法庭辩论已终结，开庭审理期间本案各方对合议庭组成人员及书记员均未提出回避申请。同方节能装备公司于2023年3月18日书面提出对合议庭组成人员及书记员的回避申请，不符合法律规定，本院不予处理。 综上所述，华汇锅炉公司、同方节能装备公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,244.19元（华汇锅炉公司已预交），由华汇锅炉公司负担；二审案件受理费16,422.73元（同方节能装备公司已预交），由同方节能装备公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　唐　龙 审判员　　白　冰 二〇二三年四月十八日 书记员　　李　崇