某某、江某某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏03民终9340号 上诉人（原审原告）:***，男，1950年3月10日生，汉族，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：**，江苏彭城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏彭城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江***建筑工程有限公司，住所地江苏省丰县梁寨河滨路西段26号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏永伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨娟，江苏永伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司，住所地北京市海淀区阜成路73号楼19层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司徐州市分公司，住所地江苏省徐州市云龙区绿地公馆5办公楼号楼1-101号。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，江苏新高的律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地广西省桂林市七星区五里店路27号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江苏陇西堂资产管理有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路255号公交商贸大厦。 被上诉人（原审被告）：徐州**通信工程有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区龙潭路1-301室。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：***，男，1963年1月24日生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区。 委托诉讼代理人：**，江苏觉悟律师事务所律师。 上诉人***、江***建筑工程有限公司（以下简称煌耀公司）因与被上诉人中国铁塔股份有限公司（以下简称铁塔公司）、中国铁塔股份有限公司徐州市分公司（以下简称铁塔徐州公司）、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工公司）、江苏陇西堂资产管理有限公司（以下简称陇西堂公司）、徐州**通信工程有限公司（以下简称**公司），原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2021）苏0324民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，陇西堂公司、**公司、广西建工公司接到本院传票传唤，均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求:一、依法撤销原审判决，改判支持***的一审诉讼请求或依法发回重审;二、上诉费用等由陇西堂公司等承担。事实和理由：一、一审法院认定煌耀公司欠付工程款的数额为29万元属于认定事实错误，应当依法予以纠正。首先，一审法院认定按照1852228.03元作为***与煌耀公司关于***施工的29个站点的结算金额属于认定事实错误，煌耀公司工作人员***签署的站点结算明细不能作为认定煌耀公司与***结算的依据，***既未签字确认也无合同约定。***在一审提供该证据时对于该证据的证明目的进行了明确说明，因***施工的站点没有签订施工合同，***举证该证据仅证***公司曾向***提供该站点结算明细，煌耀公司认可站点结算明细中所列站点为***施工的事实，但该站点明细中的结算价格没有经过***确认和认可，因此不能依据该站点结算明细认定煌耀公司与***的结算价格。 其次，该明细表中涉及的***施工的29个站点的结算总价为3610659元，而煌耀公司主张及一审法院认定的结算价格为1852228.03元，该价格明显与事实不符，明显低于施工的成本价格，因此明显不能作为认定结算价格的依据。 再次，一审法院认定事实错误。根据相关证据显示，一审法院认定***收取的1462228.03元中包含一审法院认定的2016年9月23日转账的10万元，该认定事实错误，应当将该10万元计入在已付的1462228.03元中。 再者，一审法院依据***签署的10份合同作为确定对应10个站点的结算价格明显属于认定事实错误。***圩西的站点没有机房，该合同却显示有机房，合同签订日期也与站点实际施工时间不符。根据2016年6月23日会议纪要的决定：站点外包价格暂定为8.5万元，因此不可能在2016年6月26日签署每个站点5.5万元的建设施工合同，该价格明显与会议纪要相矛盾。同时，该10份合同完全不符合正常的签订合同的逻辑顺序的事实，可以证明双方均认可实际未签订该10份合同且双方对于结算工程款价格存在争议未能协商一致的事实，足以证明该10份合同的虚假性，更进一步证明双方没有就工程款结算价格进行过确认的事实。我们认为，相关证据足以证明该10份合同明显是恶意串通形成的，侵害了***的利益，其目的是通过虚假的合同达到少付工程款的目的，合同内容明显是虚假的。 最后，关于责任承担问题。一审法院对于各主体之间如何进行层层转包最终由***施工以及各自如何依据约定进行结算、结算价格、具体结算金额等涉及到本案的关键事实均未查明，更没有******建筑工程有限公司的工程款是何方支付的，是否已经付清，如何付清等，导致错误的判决结果，其余各主体应当对本案承担连带责任，并应按照年息10%向***支付工程款利息。 煌耀公司答辩称：一、案涉29万元款项系煌耀公司支付***的工程款，不认可原审法院对涉案29万元款项性质的认定。该部分款项本质应属煌耀公司支付给***与***的涉案工程款，据此煌耀公司与***之间的工程款已结算完毕。 二、原审法院针对涉案工程款总价认定无误，***所述理由无事实和法律依据。***与***系合伙关系，***在一审中自认，针对涉案工程，其与***系合伙关系，工程承包后期***退出合伙，相关债权债务一并移转给***。无论其二人哪一个对外签订合同，***与***应共同享有、共同负担相关债权债务。其内部权益分割比例不能对抗第三人，第三人亦无权由此承担不必要的负担。***为获得本不属于其个人的超额经济利益，否认案涉合同的存在，否认合同约定价款，理应驳回。 三、涉案债权债务转让合法有效。第一，***全程参与煌耀公司的设立。结合已经查明的事实，针对涉案工程的承建，陇西堂公司与**公司共同合作成立项目部，该项目部即煌耀公司的前身。在此过程中，***全程参与，并在相关会议纪要上签字。第二，***原系陇西堂公司股东之一、**公司原法定代表人、煌耀公司原法定代表人。***具备多重身份，其对相关债权债务转让全程明知，并亲身参与相关操作与表决。现***以其未收到相关债权债务转让的通知为由，意图全盘推翻案涉法律关系，违背事实与法律。 铁塔公司、铁塔徐州公司共同答辩称：一、铁塔徐州公司明确禁止案涉工程转包、分包给第三方，铁塔徐州公司的合同相对方并非***，与本案纠纷无关。根据铁塔徐州公司与广西四建2016年签订的《中国铁塔股份有限公司徐州市分公司2016年度新建通信铁塔接入机房和***基土建施工标段六跨区框架合同》明确约定，未经铁塔徐州公司同意，广西四建不得以任何方式将工程转包或分包给第三方，承诺所有参与本合同项目的管理、施工人员均为广西四建合法雇员。否则，铁塔徐州公司可解除本合同，因广西四建擅自转包或分包所产生的任何争议和法律后果，均由广西四建自行承担，与铁塔徐州公司无关。 二、***已认可案涉工程量、工程审核结算金额及支付情况。***在2021年5月26日一审法院的庭审中，已经认可案涉工程量以及工程结算金额为122.03元，并认可已收到工程款16222元，其仅对***的借款39万元不予认可。因本案中***与***是合伙关系，陇西堂公司***公司已将案涉款项支付给合伙体，至于合伙体内部的纠纷铁塔公司并不清楚。综上所述，***诉请于法无据，恳请判决驳回***的诉讼请求，维持原判。 广西建工公司未到庭，针对***的上诉提交如下书面答辩意见：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，一审法院对责任主体认定正确。根据陇西堂公司与**公司签订的合作投资协议书的约定，应***公司自然承接通信铁塔工程的相关债权债务及法律责任。***作为股东之一，在关于成立煌耀公司的补充协议上签字确认，其作为陇西堂公司的股东，以及煌耀公司的原法定代表人，对此完全知情，并在约定内容上签字确认，因此本案的债务应***公司承担。其次，本案欠付工程款是否成立及欠款金额问题。广西建工公司从未与***签订过建设工程劳务分包合同，没有将睢宁***基建设和土建机房项目分包给***，广西建工公司对于***的实际施工完成工程量等内容均不知情。第三，广西建工公司已经与陇西堂公司结清涉案工程款项。 陇西堂公司、**公司未到庭，亦未提交书面答辩状。 原审第三人***辩称：一审认定事实不清。1、***是实际施工人之一，而且***在实际施工过程中以个人资产也对涉案工程进行了部分投入，因此一审法院在程序上应当将***列为有独立请求权的第三人，案涉施工工程款利益部分和受益部分也应该有***的份额。2、***将收取的39万元全部用于案涉工程，实际支出为55万元，在一审中也提供了部分证据和事实，一审没有予以认定是错误的。请二审法院查明事实，认定***为涉案工程的实际施工人。 煌耀公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，并将本案发回重审或依法改判；2、请求判令对方承担本案一审、二审所涉诉讼费用。上诉理由：原审法院事实认定不清，法律适用错误。一、原审法院事实认定不清，证据查明有误。(一)、煌耀公司对***并不欠付工程款。针对案涉29万元借款，其最终本质应属煌耀公司支付给***的工程款，据此，两当事人之间所涉工程款项已清偿完毕。1、***与***针对案涉工程系合伙关系。因此，针对案涉工程承建过程中所涉法律行为，无论是***或***单方所为，还是双方共同作出，其法律效果均应归属于其合伙整体。因此，案涉29万元借款，无论其名义借款人是谁，该名义借款人的行为效果均应由合伙整体予以承担。据此，***和***对该款项均具清偿义务，即针对该29万元借款，***对其亦负清偿责任。2、该29万借款已实际应用于工程建设。首先，根据案件事实情况可知，因涉及公司管理需要，因此，***仅能以“土地租金”名义借款用以案涉工程建设。其次，结合***于每笔用款后所记账目明细可知，该29万元均用于案涉工程实体建设，而非用于其借款名义上的“土地租金”。此外，案涉土地租金其最终系由铁塔公司、铁塔徐州公司予以支付，不涉及***任何事宜。因此，针对该29万元借款，已被实际用于***与***合伙承建的工程建设，故其法律效果应由二人共同承担。 综上，***与***对于已实际应用于工程建设的29万元借款均负还款义务。在结算工程款项时，煌耀公司将其用于抵扣实际结算的工程款并无不当，煌耀公司与***、***之间的工程款项据此已清偿完毕。原审法院在未能正确查清证据的基础上，错误认定该笔款项系用于“土地租金”的***个人借款，将其剥离***与***这一合伙整体，与本案事实及证据所示严重不符，极大损害了上诉人的合法权益。 (二)、***并非陇西堂公司员工。根据案件事实可知，***与***系以合伙身份独立承建案涉工程。除此之外，***在前期还另行负责相应铁塔基站的部分选址工作，其并无原审法院在一审判决书中认定的系陇西堂公司员工的身份。原审法院对***的身份信息认定有误，不利于案件事实查清，从而影响案件裁判。 二、原审法院法律适用错误，案涉纠纷应属合伙纠纷，与煌耀公司无关。煌耀公司对***已完成全部工程款给付义务。在此前提下，煌耀公司对***已不存在任何形式的工程款给付责任。 至于案涉29万元借款一事，因其系***与***针对案涉工程共同所欠款项，因此，在煌耀公司与其结清全部债权债务以后，该笔款项本质上系属***与***之间的内部合伙纠纷，与煌耀公司无关。据此，原审法院在错误认定事实的基础上，错误地运用法律，使得本应属于***与***内部间的合伙纠纷，演变成***公司重复支付工程款项的法律结果，严重损害了煌耀公司的合法权益。 ***答辩称，煌耀公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回。具体理由如下：1、煌耀公司上诉所称的29万元并非是支付给***的工程款，该款项发生时的性质是非常清楚的，是用于土地租金，不涉及到本案工程的工程款问题。涉案的29万元以及2016年9月23日的10万元，实际上属于土地租金的范畴，不能作为涉案工程的工程款。***受煌耀公司委托从事的是铁塔基站的选址工作，其行为是代表煌耀公司的职务行为。因此，涉案29万元和2016年9月23日的10万元均系土地租金的性质并非本案工程款。2、***确实是陇西堂公司的员工，在相关工程施工过程中，***负责铁塔基站的选址工作，工资也是由陇西堂公司发放，据此是可以确认***系该公司职工。因此，***与陇西堂公司利用其特殊的公司和员工之间的关系，伪造了相应的施工合同，该施工合同侵害了本案上诉人***的利益。3、本案一审将***作为第三人，而且***明确表明***与陇西堂公司之间的债权债务关系与其无关。而且***前期只是参与了相关铁塔基站的选址工作，并未作为实际施工人参与施工。煌耀公司自认的涉案29个基站的实际施工人就是***，因此本案并不属于合伙纠纷。4、***在庭审中多次向法庭表述，该借款是其自行决定的土地租金，与涉案铁塔基站项目的施工并不重合。故即便存在该土地租金款项，按照***庭审**也应当由铁塔公司予以支付，与***无关，不应计算在***工程款项内。综上，煌耀公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 铁塔公司、铁塔徐州公司共同答辩称，对***和***之间的合伙体的这种行为是认可的。在一审的过程中，***没有追加***，但是***在庭上自认其和***是合伙关系，只要是煌耀公司或者是陇西堂公司把钱款支付给了他们俩中的任何一个人，即视为款项已经支付。至于他们合伙体内部的纠纷，跟其他方无关，也与本案没有关系。 广西建工公司、陇西堂公司、**公司未到庭，亦未提交书面答辩状。 ***答辩称，我方接收的39万元，除10万元已经转款给***之外，其余的已经在实际施工过程中全部用于了案涉工程的开支。实际开支不仅是39万，而是55万元。在实际施工过程中，我方作为合伙人也进行一部分出资，这部分出资款我方将另行主张。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判令六被告承担连带责任向***支付工程款1857280.25元、逾期付款利息720624元(以1857280.25元为基数，自2017年9月20日起按照10%年利率计算至2018年9月19日；以1857280.25元为基数，自2018年9月20日起按照12%年利率暂计算至2021年1月31日，自2021年2月1日起按照12%年利率计算至实际支付之日止)，以上共计2577904.25元；2、本案诉讼费由被告承担。（在案件审理过程中，诉讼请求变更为广西建工公司、陇西堂公司、**公司、煌耀公司连带承担向***支付工程款1857280.25元、逾期付款利息720624元以上共计2577904.25元），铁塔公司、铁塔徐州公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。） 一审法院认定事实:2016年5月1日，陇西堂公司（甲方）与**公司（乙方）签订一份《合作投资协议书》，约定共同成立陇西堂公司铁塔建设项目部。双方还约定：“1、甲乙合作共同投资建设、出租通信铁塔(主要是移动、联通、电信使用通信塔)、及其延伸开发；承建徐州铁塔公司的铁塔基础施工。2、建设项目为双方共同投资、共同拥有、同享收益。双方各占50%的股本、50%股权、50%收益。3、为了经营方便，对外开展三方通信铁塔有关业务(移动、联通、电信)以乙方名义代表签订合同；与铁塔公司有关的承建项目以甲方代表(或挂靠公司)签订合同。所有合同签订都须双方认可，并代表双方共同投资、共担风险、共同收益(收益到帐须一周内转至双方共管帐户：。)双方不得私接业务、隐瞒业务、隐瞒收益，否则视为贪污，处以收益一倍以上惩罚。4、(2015年-2016年)丰县11点通迅铁塔项目(详见附表)投资、资产、收益、管理并入此合作项目中(丰县11点甲方投资55%，乙方投资45%，；建成后，甲方占股50%，收益50%；乙方占股50%、收益50%；后期维护费用纳入此共建项目，此为特别约定)。5、股权与经营分离，由专业经营团队统一经营，甲乙双方共同委托、聘用、考核专业经营团队。6、通信铁塔的抵押融资须经双方认可，所融资金须注入共管帐户。”。 2016年6月23日下午，在陇西堂公司项目部召开了由**、李清皓、***、***、***、***、***、***参加的项目建设协调会，就施工成本、资金筹措、付款方式、选址管理等一系列问题进行了磋商，并达成了以下意见：“一、项目施工成本：1、睢宁桩按16.5米左右计算，外包价暂定8.5万元。2、地区外包价格差异化，视实情而定，个别情况一站一价。3、遇有铺路、倒运等合同外的额外补贴，去掉税款及挂靠费，一律返还施工方。4、项目施工由***总负责。二、项目付款方式：1、每项工程都以先定价后施工的形式进行。2、工程结束经自验合格后，付给施工方定价的50%，即85000元的一半。3、三个月后扣除2000元的质保金后付清余款，其中(一年后无质量问题，返还质保金)。4、项日验收由***、***、***三人小组负责，***为组长。三、资金筹措方式：1、双方共同(一方一半)借款、融资，分别按比例承担借款贵任。2、在还款到期时，铁塔公司付给我们的工程款，首先照于还款还息。3、借款期限一次半年，年息按10%计算。四、选址分工管理1、选址工作由李清皓总负责，***协助。民营与铁塔选址负责人分别是于建和***。2、站点下发后，选址负责人应首先现场查看，掌握情况，梳理信息，分发站点，规整资料。本次会议站在公司角度达成了“三统一、三优先”原则(选址管理统一、施工管理统一、外包价与付款方式统一；优先安排价格低、实力强、官誉好的队伍，优先给施工多，速度快的队伍，优先安排选址贡献大的一方施工)，并决定给施工人员购买保险，赢得了一致赞同，并形成本纪要。”参加会议人员，包括***在内，在上述会议纪要上签字。 2016年6月26日，陇西堂公司与第三人***签订十份《江苏陇西堂资产管理有限公司基站土建建设施工合同》对案涉对应的基站名称、坐落经纬度、合同范围，施工结算及支付方式等权利义务内容明确予以约定。 2016年8月20日，铁塔徐州公司（甲方）与广西建工公司（乙方）签订《中国铁塔股份有限公司徐州市分公司2016年度新建通信铁塔接入机房和***机土建施工标段六跨区框架合同》（合同编号:CTC-JSXZ-2016-001433），合同约定：“一、工程概况与份额分配：工程名称:2016年度新建通信铁塔接入机房和***基土建施工标段六跨区，委托期限:壹年，2016年7月15日至2017年7月14日止。工程地点:徐州标段六跨区。工程内容:包括新建基站的铁塔桩基、接入机房和围墙地坪等附属工程、机房地网和铁塔防雷接地的施工，详见附件1。本标段预估建设规模为100站，采购预算150万，乙方初始份额为39％。在合同履行期间，乙方初始份额按以下约定进行调整:初始份额按排名分配，后续调整按照上一考核周期乙方份额的正负10进行浮动。四、双方职责：。2、乙方职责：（1）乙方及乙方工作人员应具备相应施工资质，并同时提交资质证明备案程未经甲方同意，乙方不得以任何方式将工程转包或包给第三方，承诺所有参本合同项目的管理、施工人员均为乙方合法雇员。否则，甲方可解除本合同:因乙方擅自转包或分包所产生的任何争议和法律后果，均由乙方自行承担，与甲方无关。”。该合同还附有相关十余件附件内容，其中附件三为乙方向甲方关于不转包、不分包承诺书和发票承诺书，其中《不转包、不分包承诺书》的内容为：“中国铁塔股份有限公司徐州市分公司:在2016年度新建通信铁塔接入机房和***基建施工标段六跨区工程施过程中，我单位将认真履行合同规定的各项务，并****:在此项工程能工过程中，我单位一定科学计划、精心组织，确保工期和质量，并保证不违法转包、分包中标工程，所有施工人员均为我公司接雇员，不存在工程“挂靠”等行为，并随时接受业主及其代表监督。在工程实施阶段，我单位保证对所有工程的实施管理和工程质量等负全责。若因特殊原确需调整，必须报经您单位及其代表批准同意，否则，视为我单位违法转包、分包行为。若我单位在项目实施过程中违背上述承诺，出现违法转包或分包行为，作我我单位根本违约，我单位甘愿接受处罚，无条件撤出现场，并自愿承担合总价款30％的违约金。” 2016年12月1日，广西建工公司（甲方、购买方）与陇西堂公司（乙方、销售方）签订《钢筋采购合同》，双方约定：“第一条合同概况：1、工程名称:中国铁塔股份有限公司徐州分公司2016年度新建通信铁塔接入机房和***基土建施工标段六跨区项目。2、工程地点:徐州标段六跨区。第四条交（提）货时间、地点、方式。3、到货地点和接货人:3.1到货地点徐州市区及六县，中国铁塔股份有限公司徐州市分公司2016年度新建通信铁塔接入机房和***基土建施工标段六跨区项目。第七条结算、付款方式1、采用银行转账方式结算。乙方保证该合同中提供的账户信息有效，如有变动须提前15天以书面形式通知甲方，否则由此引发的一切损失及责任均由乙方承担。2、每批材料由甲方指定材料员验收并开具结凭证，结算凭证经项目负责人姓名:**。签字确认后方可作为付款依据。”。 2017年5月2日，广西建工公司第十九分公司与**签订《建筑工程内部经济承包合同》，约定：“根据公司与建设单位中国铁塔股份有限公司徐州市分公司签订的中国铁塔股份有限公司徐州市分公2016年度新建通信***基土建施工标段六跨区工程《建设工程施工合同》以及《公司项目承包管理办法》，甲方聘任公司所属员工**作为本项目的项目负责人，履行本合同规定一切经济责任和义务，作为本工程的项目经理，履行《施工合同》内授予项目经理的权力，负责本项目施工和管理工作。甲方作为本工程的合格承建方，根据《施工合同》的约定，对该工程及组织施工的生产要素（包括工程款）享有完全的所有权、合法占有权和支配权，以及全面施工管理权等。” 2019年5月13日，陇西堂公司、**公司、煌耀公司三家公司签订《业务及债权、债务转让协议》，约定：“江苏陇西堂资产管理有限公司与***通信工程有限公司，2018年2月23日共同投资成立江***建筑工程有限公司，自成立之起，自然承接2016年5月1日双方以《合作投资协议书》约定的所有通信铁塔（基站）、***施工等业务，及其债权、债务、法律责任”。 2019年8月19日，包括***在内的五股东签字确认《关于成立江***建筑工程有限公司的补充决议》，内容为：“为了合法经营通信基站合理承接与徐州**通信工程有限公司合作项目，江苏陇西堂资产管理有限公司与徐州**通信工程有限公司共同出资成立江***建筑工程有限公司，双方股权各50％，并自然承接与徐州**通信工程有限公司前期所有的合作项目，及其债权、债务、法律责任。根据2019年8月18日江苏陇西堂资产管理有限公司股东大会要求:关于允许成立江***建筑工程有限司的补充决议，请股东签字认可。” 在本案诉讼过程中，***向一审法院主要提供2016年6月23日的会议纪要以及由***、***在2019年1月9日签字确认的工程统计方面的图表，所显示的施工方为***，以证明其是实际施工人，但并不认可该证据所确定的“最终结算总价含税”的内容（表明总价合计185228.03元）。同时，***在案件审理过程中，认可其与第三人***对于案涉工程系合伙关系，但对于第三人认可的其与陇西堂公司所签订的十份合同予以否认，认为其签订的价格太低，系后补的，并不真实，***在恶意串通行为，但其向一审法院提供的所谓的“邮件截图”，本案其他当事人均不予认可，该证据显示内容也并不能直接证明其主张，一审法庭已向***释明，如无确切证据证明为其该主张情况，可以通过申请书写日期司法鉴定的方式予以确定，但***并未申请。2020年12月16日，***在调解时，对本案案情的**“开始说是***干的，定的是5.5万元，无看不能干就跟公司汇报要涨价，我又接着干。结账都是结给我的，我跟***系工程的合伙人。” 对于案涉合同，陇西堂公司***公司在案件审理过程中，举证证明的已经向***给付1852228.03元的证据中，***对于第三人***总计领款的39万元不予认可，对于其余的1462228.03元予以认可。在庭审中，***对陇西堂公司所**的“原告作为我公司的股东之一、徐州**公司的原法定代表人和江***建筑公司的原法定代表人”这一事实，并不否认。 对于***并不认可的39万元，均记载为***借款，其中2016年6月15日、2016年7月12日、2016年7月25日的三笔合计29万元，打入了第三人***的账户内，***出具借条表明用途为“用于土地租金”。对于2016年9月23日金额为10万元，在该电子银行交易回单上显示8个站点租赁费，虽然记账凭证也记载为***借款，但打入了***的账户内。在案件庭审过程中，根据当事人**，土地租金系铁塔占用农民土地，系对相应的农民土地的上青苗及占用补偿，该笔费用最终由铁塔公司、铁塔徐州公司支出，不在铁塔建设工程款范围。同时，相关当事人也认可，第三人***既承包案涉工程也是陇西堂公司的员工，负责为该公司的铁塔基站项目建设进行前期选址、征地赔偿等工作。在案件审理过程中，当事人***明确**，“我前期与陇西堂签了合同跟原告合伙干的，在干的过程中我退出了涉案工程。我前期拿了钱也好，干了工程也好，全部交给***了。对本案涉及的债权我不再主张了，没有我的事了。” 一审法院认为，根据本案查明的情况来看，虽然从已有的材料显示来看，该案的事实在逻辑顺序上，存在一定的问题。但的确案涉工程属于铁塔公司、铁塔徐州公司的发包工程，实际上最终也是由陇西堂公司组织建设的，***与第三人***也的确参与案涉工程的外包，实际组织施工建设，并且该工程最终也全部通过发包单位的最终审定。故可以认定案涉工程为***与第三人***合伙组织施工的，结合第三人***庭审**“我前期与陇西堂签了合同跟原告合伙干的，在干的过程中我退出了涉案工程。我前期拿了钱也好，干了工程也好，全部交给***了。对本案涉及的债权我不再主张了，没有我的事了”，故***在该案中作为***的诉讼主体适格。值得说明的是，因该案的事实在逻辑时间顺序上存在问题，从现有的证据难能查清自广西建工公司到陇西堂公司之间的转包和违法分包的情况。 ***虽没有与相关主体签订书面施工合同，但其主张的案涉铁塔工程已经经过验收审定，故***可以参照能够确认的关于工程价款约定的条款，主张相应欠付的工程价款。 ***在案件审理过程中，一方面认可其与第三人***系合伙关系，另一方面并不认可第三人与陇西堂公司所签订的《江苏陇西堂资产管理有限公司基站土建建设施工合同》，主要原因系该合同所约定的工程价款大幅度低于***主张的价格，但从***提起本案后的**以及***提供的会议纪要和由***、***签字确认的工程统计方面的图表显示，均与第三人***所签订的十份合同显示内容相契合。同时，***也未向一审法院提供证据足以推翻上述十份合同所签订的内容。至于***对会议纪要中显示的外包价为暂定价，不是最终价，案涉工程不能严格按照上述会议纪要所定的价格作为计算的依据问题。一审法院经审查证据后认为，2016年6月23日的会议纪要所确定的外包价，***也参加了会议，并在该会议纪要上签字确认，理应受到该会议纪要的约束，虽然该会议纪要表述的价格为暂定价，但所确定的价格至少可以有一定的参照作用，后来2016年6月26日第三人***所签订十份合同的承包价格也是参照该暂定价来确定的，***提供的***、***签字确认的工程统计方面的图表显示，也是参照这一暂定价，根据铁塔所处的位置、环境等因素的不同进行修正后作出最终结算总价。***提供该证据原则上不能一方面作为其施工的证据，另一方面对该证据记载的与其主张不利的部分，又予以否认。综上，一审法院综合上述个证据显示的内容，依据***提供的***、***签字确认的工程统计方面证据确定***施工工程款的数额为1852228.03元。 关于已给付的工程款数额确定问题。因***对对方向***给付1852228.03元的证据中的1462228.03元予以认可，一审法院对***自认的部分工程款数额予以确认。对***并不认可的关于第三人***总计领款的39万元不予认可，一审法院认为，鉴于第三人***与***系合伙关系，故***接受的与该案案涉工程有关的工程款亦应计算在已经给付的工程款的范畴。经审查证据：***并不认可的39万元，均记载为***借款，其中2016年6月15日、2016年7月12日、2016年7月25日的三笔合计29万元，打入了第三人***的账户内，***出具借条表明用途为“用于土地租金”。结合当事人**以及***的身份以及相关职权范围，一审法院认为，该29万元，不应计算在对***已付款中。虽然庭审中，***出具收用款款明细，以表明该款项已经用于案涉工程项目上，但其提供的证据绝大多数为其自己书写的内容，且款项混乱，与案涉争议款项并不能显示有契合的部分，且***对***提供的证据材料也不予认可，故一审法院对第三人*****的案涉款项全都用于案涉工程的意见，不予采纳。当然，如相关主体承担责任后，能够确定案涉款项的流向后，还可以向责任方主张。对于2016年9月23日金额为10万元，因该款项系打入了***的账户内，***也没有向一审法院提供证据证明该款已经返还、或转交给第三人***用在征地租金上等方面的证据，故一审法院认定该款项为适格被告向***支付工程款的证据材料。 关于该案承担法律责任的适格主体确定问题。一审法院认为，2019年5月13日，陇西堂公司、**公司、煌耀公司三家公司签订《业务及债权、债务转让协议》，已经明确约定：“江***建筑工程有限公司，自成立之起，自然承接2016年5月1日双方以《合作投资协议书》约定的所有通信铁塔（基站）、***施工等业务，及其债权、债务、法律责任”，以及2019年8月19日，包括***在内的五股东签字确认《关于成立江***建筑工程有限公司的补充决议》，再次确认江***建筑工程有限公司“自然承接与徐州**通信工程有限公司前期所有的合作项目，及其债权、债务、法律责任。”***不仅是陇西堂公司的股东还是成立后的煌耀公司的原法定代表人，对这一内容明知，并在上述约定内容上签字，说明其也同意决议内容，故也可以认定***对案涉债权债务由江***建筑工程有限公司概括转让（本案涉及的主要是被告的债务承担问题）的意见也得到了***的认可，所以该案的债务应***公司承担责任，***再请求其他主体承担法律责任，于法无据，一审法院不予支持。 关于***请求欠付工程款利息方面的主张能否得到支持，应如何支持的问题。一审法院认为，***按照2016年6月23日的会议纪要第四条的标准主张按照借款利率为年利率10%的标准主张无依据，因为从该条的约定来款，明显约束的是陇西堂公司、**公司的对外借款，而不是实际施工人的主张的工程款逾期支付的利息约定，故双方之间并未有逾期支付工程款的利息约定，应适用法定起算时间，应从视为结算的时间，即由***、***在2019年1月9日签字确认的工程统计方面的图表所确定的时间起计算。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十四条、第八十八条、第二百七十二条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江***建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程欠款29万元并支付逾期利息（逾期利息以29万元为计算基准，自2019年1月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，计算至2019年8月19日。自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日。）； 二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费27424元，由***承担21424元，江***建筑工程有限公司承担6000元。 二审期间，***提供如下证据材料：1、十份站点施工图纸打印件，该十份站点施工图纸分别对应一审中陇西堂公司举证的与***签订于2016年6月26日的十份施工合同，能证明该十份施工合同系虚假的。除睢宁范庄拆迁站点设计图出图日期在2016年6月外，其余九个站点施工均是在2016年7月出图，在施工图纸未完成的情况下，根本无法确认相关站点的工程量，更无法确认站点的合同价款。且根据该组证据中睢宁***圩西施工图纸的显示，该站点并不包含机房建设，但陇西堂公司提交的该站点施工合同上标注了含机房，这也明显与实际建设不符。 2、协议书原件两份，证明因***与各主体就涉案站点施工工程结算价款问题产生争议。陇西堂公司法定代表人**，股东***自愿与***签订协议，并就施工款项自愿补偿***施工差额，也证明***是本案实际施工人，对于一审法院认定的185228.03元工程款项没有事实和证据支持。 3、审计报告复印件，证明在***在内的实际施工人承接铁塔站点施工过程当中存在支付工程款利息的情况，详见该报告第四页支付***工程款利息明细。结合一审证据中会议纪要记载的10%利息，在未按约支付工程款的情况下，各被上诉人应承担履行10%利息的责任，且在该份审计报告中明确记载了挂靠广西四建的施工及管理费的情况。 煌耀公司质证称，1、证据1无相关主体签字或**，无法核实其真实性。即便是真实的，该证据也应当在一审时出示，不能作为二审的新证据。另外，所涉铁塔项目是先由铁塔公司与运营商根据运营商的要求再进行选址，选址后才能交由设计院进行设计，设计完后才能进行施工。因为***及***所承建的铁塔项目是包含选址的，所以其合同签订的时间应在施工合同之前和设计合同之前。***与陇西堂公司的合同签订于2016年6月26日，此时的日期是在选址之前，所以与施工图的出图日期并不矛盾，设计院的设计本就应当在初步选址之后。同时，***在一审中明确该十份合同签订之前，即与***是合伙关系。***与陇西堂公司签订的十份施工合同，真实有效。从合同中可以看出，每一个站点都是一站一价，也与***提交证据2016年6月23日会议纪要中记载地区外包价是一站一价相对应。2、对证据2的真实性无法确认，即便甲方两处签字为真实，其也不能代表煌耀公司，因为**并非煌耀公司的法定代表人。2019年10月6日工程结算协议书中甲方为***，此人并非**公司、煌耀公司以及陇西堂资产有限公司的法定代表人，其签订结算协议，真实性不予认可。3、关于审计报告，对三性均不予认可，因为是复印件，不予质证。 铁塔公司、铁塔徐州公司共同质证称，1、对证据1的三性不予认可，假定该证据是真实的，也不属于法律中规定的二审中的新证据。即使该图纸是真实的，其时间和合同上的时间不一致，也符合工程施工的惯例，可能存在先选址后具体设计的这种情况。***之前提交的***与陇西堂的十份土建施工合同中，约定了每一个铁塔的合同价为固定单价，这也符合铁塔工程施工的分包惯例，就是与日常施工管理不相冲突。当然铁塔公司是不允许进行转包的。2、对证据2的协议，该协议的内容是煌耀公司内部股东之间一个权利权益的结算协议，该两份协议只能够说***公司股东内部有利益纠纷，跟本案没有关联，对协议的三性也不予认可。3、对证据3审计报告的三性也不予认可，且该审计报告是陇西堂公司内部的审计报告，是对公司的一个总体财务状况的一个审计，那么与本案的纠纷也没有关联性，达不到上诉人的证明目的。 ***质证称，对该三组证据的真实性有异议，具体质证意见同煌耀公司、铁塔公司、铁塔徐州分公司的质证意见。 广西建工公司、陇西堂公司、**公司未到庭，亦未提交书面质证意见。 ***提交如下证据材料：1、证据1，现场工作人员马长来书写的书面材料，证明***收取的39万元用于工程的支出。***与马长来的聊天记录，认可证据一是马长来亲自书写的。2、证据2，**在***现场施工期间，**亲手开资，由**亲自书写的8页记录，详情见该记录。***与**的聊天记录，对这8页记录确认是**亲手书写的。3、证据3，***在进行案涉工程施工过程中，购买混凝土等材料的相关凭证，合计352729元。4、证据4，***在现场施工过程中购买与工程相关的电机、钢材、水泵、电缆等相关的票据，证明自己的出资。 ***质证称，1、对证据1的证明观点有异议，该证据内容无法显示相关费用是由第三人实际支付，相应的微信记录上也不能显示相关费用是由第三人实际支付。2、对于证据2，该组证据在一审时已经作为证据提交，不是本案二审新证据，而且在一审时***已经发表了质证意见，对于该组证据的证明观点有异议，也不能证明是第三人实际支出的费用。3、对于证据3，该票据形成的时间与本案诉争的工程没有任何关联性，时间也不吻合。2016年3月13、3月17日等时间产生的相关费用，明显不是本案涉案工程，更不是***所称的签订的十份合同涉及的工程。同时，第三人在2021年5月26日一审法院第一次开庭审理时在笔录第四页，第三人已经明确表示在干的过程中我已经退出了涉案工程，所有的工程交给***了，对于本案涉及的债权也不再主张，已经明确表示涉案工程与其无关，因此本案也不存在第三人需要和***进行结算以及存在合伙纠纷的事实。4、对证据4，对该组证据的三性均有异议，不能证明该证据与涉案项目施工有关。 煌耀公司质证称,1、对证据1，不符合证据的相关形式，作为证人证言应出庭接受质证。对其证明目的，该支出中仅有43000元，与其要证明的39万元无法达成一致。且该款项是否用于涉案工程，也是第三人与***之间合伙关系内部清算的依据。2、对证据2，**确实为***在涉案工程上的负责人，***与**的对账，也是***与***的内部工程结算。3、对证据3的真实性无异议，认可***的证明观点。票据的日期均显示为2016年，并且有站点名字的记载。对以上的建筑材料款予以认可，其数额也是***与***之间应当结算的数额。4、对证据4的真实性无异议。以上均能反映出***与***之间就涉案工程的合伙关系。 铁塔公司、铁塔徐州公司质证称，对于以上证据，我公司不清楚，请求法院依法认定。 广西建工公司、陇西堂公司、**公司未到庭，亦未提交书面质证意见。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，一、关于涉案工程的已付工程款如何确定问题。根据当事人**，能够确认***与***原系合伙关系。江苏陇西堂资产管理有限公司在一审中已经提供证据证明部分已付款为1462228.03元，对此***并无异议，二审中***又认为其中有部分款项属于重复计算，但未能提供证据加以证明，故本院不予采信。双方对于***领取的39万元是否应认定为已付款有异议。该39万元中，有29万元对应***的三笔借款，打入***账户，有10万元虽注明***借款，但打入了***账户。对此本院认为，现有证据无法确认打入***账户的29万元确系用在涉案工程上，故一审法院在本案中不予认定并无不当。打入***账户的10万元，因***并未提供证据证明确实用于征地租金上或者已经返还，故该10万元应认定为涉案工程的已付工程款。 二、关于涉案工程价款如何确定问题。根据各方当事人的**可以认定，***及***存在合伙关系，后***退出由***单独继续施工。***虽不认可***签订的该10份合同，认为价格过低，但是10份合同的内容是能够与2016年6月23日的会议纪要内容及站点结算明细中内容相契合的。会议纪要表述价格8.5万元为暂定价，地区外包价格差异化，视实情而定，个别情况一站一价。而站点结算明细系***提供，在***亦无法提供充分的证据推翻该10份内容所载明的内容的情况下，一审法院根据由***、***签字确认的站点结算明细内容，确认***施工工程款的数额为1852228.03元并无不当，本院予以确认。***在二审中提供的证据不能充分证明其上诉观点，本院不予采信。 三、关于责任承担主体问题。陇西堂公司、**公司、煌耀公司三家公司签订《业务及债权、债务转让协议》，已经明确约定：“江***建筑工程有限公司，自成立之起，自然承接2016年5月1日双方以《合作投资协议书》约定的所有通信铁塔（基站）、***施工等业务，及其债权、债务、法律责任”，由***签字确认的《关于成立江***建筑工程有限公司的补充决议》中再次明确了该问题，以上能够***对***公司自然承担涉案工程债权债务情况明知并确认。故一审法院判令***公司向***承担工程款的支付责任并无不当，本院予以确认。 至于***主张的利息问题。根据2016年6月23日的会议纪要内容来看，关于利息10%的约定，系陇西堂公司、**公司关于对外借款的约定，而非实际施工人主张的工程款逾期支付的利息约定，故本案应视为各方对于工程款的利息没有约定。一审法院关于利息等的计算并无不当，本院予以确认。***在一审中已经明确其就涉案工程的债权已经放弃，故其在二审中要求将其作为有独立请求权第三人的主张不应得到支持。 综上，上诉人***、煌耀公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27424元，由上诉人***负担21424元，由上诉人江***建筑工程有限公司负担6000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　苏　团 审判员　　孟　娟 二〇二二年四月二十七日 书记员　　***