某某给力装卸有限公司、潍坊特力机械设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁07民终6510号

上诉人（原审被告）：**给力装卸有限公司,住所地：山东省**市文圣街以北正阳路以东圣地茶博花卉城东区1号楼603室。

法定代表人:***，董事长。

委托诉讼代理人：***，山东仓圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东仓圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：潍坊特力机械设备有限公司，住所地：山东省临朐县城关街办***村（原纸坊镇中环路干渠以西）。

法定代表人:徐京海，执行董事。

上诉人**市给力装卸有限公司（以下简称**给力公司）因与被上诉人潍坊特力机械设备有限公司（以下简称潍坊特力公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2017）鲁0783民初3200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**给力公司上诉请求：1.撤销山东省**市人民法院（2017）鲁0783民初3200号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由潍坊特力公司承担。事实和理由：1、被上诉人潍坊特力公司在举证证明上诉人**给力公司存在违约时，提供的录音无法核实通话人的身份，不应作为认定上诉人违约的证据，故一审法院认定事实错误；2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中认定上诉人**给力公司返还被上诉人潍坊特力公司50000元货款，故上诉人**给力公司承担违约金的最高额为15000元，一审法院判决上诉人**给力公司承担100000元的违约金适用法律错误。

潍坊特力公司未提交书面答辩意见。

潍坊特力公司向一审法院起诉请求：1.请求法院解除**给力公司与潍坊特力公司签订的转让协议，返还潍坊特力公司已付给**给力公司的水渣保证金100000元和水渣款50000元；2.判令**给力公司向潍坊特力公司支付违约金200000元；3.诉讼费用由**给力公司承担。

一审法院认定事实：2017年5月4日，潍坊特力公司，**给力公司双方达成转让协议，约定**给力公司将其中标的**羊口懋隆公司制氧站西坑水渣以中标价格转让给潍坊特力公司，当日**给力公司出具转让协议一份，并承诺如有违约，违约方赔偿对方200000元整。转让协议落款处加盖**给力公司财务专用章。2017年5月6日，潍坊特力公司以银行转账的方式向**给力公司交纳保证金100000元。2017年5月8日，**给力公司作为买受人，与第三方**懋隆新材料技术开发有限公司（以下简称懋隆公司，出卖人）签订工业品买卖合同一份，约定**给力公司购买懋隆公司还原炉产出的水渣实物，合同对于货物单价、数量、总额、交货方式、结算方式等做出明确约定。随后，潍坊特力公司按约履行合同。潍坊特力公司分别于2017年5月8日、5月12日、5月15日、5月17日、5月18日、5月27日通过中国银行向**给力公司银行账户汇款共计300000元。截至潍坊特力公司起诉之日，潍坊特力公司共从第三***公司处拉走水渣12000余吨，货款共计250000元。随后**给力公司将剩余水渣转卖给第三人，导致潍坊特力公司无法再继续拉货。另查明：潍坊特力公司与**给力公司之间存在其他买卖水渣合同关系。2017年5月11日至5月21日期间，**给力公司多次从潍坊特力公司处购买水渣共计2651.44吨，同时间段内**给力公司通过中国农业银行转账向潍坊特力公司支付70000元，对于水渣单价双方陈述不一致且均无证据提交。上述事实，有潍坊特力公司提交的转让协议、保证金收款收据、银行汇款回单（八份）、懋隆公司称重计量单、工业品买卖合同、潍坊特力公司与**给力公司工作人员微信截屏（附称重单），**给力公司提交的转让协议、银行转账明细及当事人陈述在案为证。一审法院认为，基于**给力公司与第三人懋隆公司之间的买卖合同，潍坊特力公司与**给力公司签订的转让协议系当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按约定履行各自权利义务。本案双方争议的焦点在于**给力公司应当返还水渣款的数额及违约责任承担问题。潍坊特力公司提交银行汇款回单及懋隆公司出具的称重计量单一组，证实向**给力公司支付保证金100000元、水渣款300000元，同时潍坊特力公司从第三人懋隆公司处拉货12000余吨，货款共计250000元。**给力公司对此无异议，本院对该事实予以确认。**给力公司随后不再履行协议，导致潍坊特力公司无法继续拉货，且现已超过合同履行期限（工业品买卖合同约定提货时间为2017年5月8日至2017年7月8日），故潍坊特力公司要求解除双方之间的转让协议，于法有据，本院予以支持。协议解除后，对于潍坊特力公司支付的保证金100000元及多支付的货款50000元，**给力公司即应退还。**给力公司抗辩称其向潍坊特力公司支付70000元中包括退还涉案多支付的水渣款20000元（剩余50000元为**给力公司购买潍坊特力公司水渣所支付的款项），另外扣除潍坊特力公司应支付的30000元铲车装车费能够抵销潍坊特力公司多支付的水渣款50000元。本院经审查认为，**给力公司从潍坊特力公司处购买水渣系另一买卖合同法律关系，在双方对于**给力公司购买水渣单价陈述不一且均无证据提交的情况下，不宜将70000元分割为**给力公司支付的货款及本案的退款。依据**给力公司支付70000元的时间在其从潍坊特力公司处拉货期间的事实，本院将该款项认定为**给力公司支付潍坊特力公司的水渣款，如**给力公司拉货价值与已付货款数额不符，双方可另行协商处理或提起诉讼。关于装卸费用，潍坊特力公司提交的微信截屏及向第三人的转账明细无法证实与本案的关联性，**给力公司主张潍坊特力公司应支付**给力公司铲车装卸费30000元但未提交证据，对双方所述本院均不予采信。因转让协议对装卸、运输水渣所产生的装卸费、运输费由哪方承担未作约定，对装卸费用在本案中本院不予一并审理，**给力公司可待证据充足后再主***。综上，双方解除合同后，**给力公司应当返还潍坊特力公司150000元（50000元货款+100000元保证金）。**给力公司在履行合同过程中单方将货物转卖他人，构成违约，应当承担违约责任。潍坊特力公司提交录音欲证实因**给力公司违约造成其经济损失180000元，本院认为该录音通话人员身份无法核实，同时**给力公司转卖第三人的价格不等同于潍坊特力公司的经济损失，单凭该份证据不能证实潍坊特力公司主张。因双方在转让协议中约定的违约金条款过于笼统，本院依据**给力公司的申请，兼顾潍坊特力公司的举证情况及**给力公司的过错程度，基于等价有偿和公平原则，酌情将违约金确定为100000元。综上所述，潍坊特力公司与**给力公司双方签订转让协议后，**给力公司应当积极配合促成合同的履行，其将货物转卖他人的行为构成违约，应当承担清偿及违约责任。潍坊特力公司诉请判令解除协议、**给力公司返还货款并支付违约金，事实清楚，证据充分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除潍坊特力公司与**给力公司签订的转让协议；**给力公司于判决生效后十日内返还潍坊特力公司货款50000元及保证金100000元；二、**给力公司于判决生效后十日内支付潍坊特力公司违约金100000元；三、驳回潍坊特力公司其他诉讼请求。案件受理费2320元，由潍坊特力公司负担720元，**给力公司负担1600元；诉讼保全费3275元，由**给力公司负担。

本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人**给力公司与被上诉人潍坊特力公司，关于一审法院不应以无法核实身份的通话录音认定上诉人**给力公司存在违约行为的上诉理由，与其在一审中的答辩理由与质证意见基本一致，一审判决对于上诉人**给力公司是否存在违约行为的事实，结合双方当事人提交的多项证据进行了准确认定并依据相关法律法规进行了充分说理，认定事实清楚，实体处理正确，本院予以确认。同时，关于上诉人**给力公司主张一审判决其承担100000元违约金过分高于所造成损失的上诉理由，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，一审法院综合考量双方当事人的合同履行情况与过错程度，认定**给力公司支付潍坊特力公司违约金100000元，并无不当，本院予以确认，应当维持原审判决。

综上所述，上诉人**给力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4640元，由上诉人**市给力装卸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　王　斌

审判员　　王　峰

二〇一七年十一月二十七日

书记员　　仲自然