青岛朝阳园林绿化有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终10002号 上诉人（原审被告）：青岛朝阳园林绿化有限公司，住所地山东省青岛市城阳区河套街道大涧社区居委会南200米网点。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东源中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月3日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 上诉人青岛朝阳园林绿化有限公司（以下简称朝阳园林公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初7615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朝阳园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人***之间签订了劳务服务协议，该协议中第一条明确约定***到上诉人处“提供劳务服务，双方不存在劳动关系，不属劳资关系”。***在劳务服务协议上签字时明知该协议的性质，且系其主动要求与公司建立不需要缴纳社保的劳务关系，其对其将要与公司之间形成的法律关系是明知且认可，该协议是双方在平等协商的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，不存在任何欺诈胁迫重大误解显失公平等导致协议无效或可撤销的情形，该协议合法有效，符合民事法律关系当事人意思自治的基本原则。同时上诉人和***之间自始不存在建立劳动关系的合意。并且上诉人按照劳务服务协议内容根据被上诉人提供劳务服务的天数计算其劳务费用并按时支付，提供一天劳务计算一天劳务费，不提供劳务时不计算。被上诉人完全按照自己的时间安排选择提供劳务或者不提供劳务，上诉人对其不存在请假扣工资、记旷工、开除等任何管理手段。一审无视上诉人与被上诉人在订立合同时双方当事人的主观合意，认定双方存在劳动关系系认定事实不清，一审依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”本案中，上诉人与被上诉人之间已在确定双方之间民事法律关系之前签订了劳务服务协议，并约定双方不存在劳动关系，完全不属于上述法条的适用范围。 ***未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***与朝阳园林公司自2020年5月15日至2021年5月15日存在劳动关系；2.判令朝阳园林公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资41607.50元；3.判令朝阳园林公司支付防暑降温费1200元；4.判令朝阳园林公司支付经济补偿金3782.50元；5.判令朝阳园林公司支付违法辞退经济赔偿金7565元。 一审法院认定事实如下：2020年5月15日，***入职朝阳园林公司从事司机工作，朝阳园林公司未给***缴纳社会保险，***离职前月平均工资4655.76元。***称因朝阳园林公司于2021年5月15日电话告知将其违法辞退。朝阳园林公司称***自2021年5月15日劳务协议到期后，双方无继续履行劳务协议的合意，其未再要求与***续签；约定每月提供劳务30天，劳务服务费标准为4300元/月，实际根据***提供劳务的天数结算劳务费。 2020年5月16日，***（乙方）与朝阳园林公司（甲方）签订《劳务服务协议》，主要约定，乙方到甲方处提供劳务服务，双方不存在劳动关系，不属于劳资关系。协议期限为壹年，自2020年5月16日起至2021年5月15日止。乙方提供劳务服务过程中的其他或相关事宜，按照甲方的相关规章制度执行。乙方每月为甲方提供服务30天，劳务服务费的标准为4300元/月，每月30日之前以货币形式发放。如果乙方不能保质保量完成服务，甲方有权扣减适当的劳务服务费用。发生下列情形之一，本协议终止：一、本协议期满的；二、双方就解除本协议协商一致的；三、乙方每月请病假连续或累积5天（含）以上或一年内病假连续或累积超过1个月（含）的；四、因乙方服务质量不合格，甲方通知解除协议的。甲乙双方若单方面解除本协议，仅需提前30日通知另一方即可。本协议终止、解除后，乙方应在两周内按照公司的规定将有关工作向甲方交接完毕，否则甲方有权扣留乙方一个月的服务费作为甲方经济损失的补偿。 ***提交的银行交易流水显示，2020年9月3日、2021年2月8日、2021年5月15日，案外人青岛天成**环卫工程有限公司（以下简称**环卫公司）向其分别转账4600元、4600元、17000元，并备注“代发工资”。***主张该工资系其之前在**环卫公司工作，该公司陆续补发的工资。 ***为确认劳动关系、索要未签订劳动合同二倍工资、防暑降温费、经济补偿金、经济赔偿金，以朝阳园林公司为被申请人，于2021年12月24日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认申请人与被申请人自2020年5月15日至2021年5月15日存在劳动关系；2．被申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资41607.50元；3.被申请人支付防暑降温费1200元；4.被申请人支付经济补偿金3782.50元；5.被申请人支付违法辞退经济赔偿金7565元。该委经审查，于2022年2月28日作出青城劳人仲案字[2022]第217号裁决书：驳回申请人的仲裁请求。申请人不服该仲裁裁决，依法诉至一审法院。 一审法院认为，综合***与朝阳园林公司的诉辩理由，本案争议的焦点问题为：一、2020年5月15日至2021年5月15日期间双方存在的是劳动关系还是劳务关系；二、朝阳园林公司是否应支付***未签订劳动合同二倍工资、防暑降温费、经济补偿金、经济赔偿金及上述款项的数额。一审法院评判如下： 关于第一个焦点问题。一审法院认为双方存在的是劳动关系，理由如下：首先，***与朝阳园林公司签订的《劳务服务协议》虽约定双方不存在劳动关系，但劳动关系是否建立，应从关系主体、单位规章制度的约束力、提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分综合分析认定。本案中，双方的主体符合劳动关系主体资格的要求；协议约定***在工作中其他相关事宜按照朝阳园林公司相关规章制度执行，并规定了请假制度、单方解约制度，应认定***在工作期间受朝阳园林公司规章制度制约；***从事的环卫车司机工作，每天考勤，朝阳园林公司每月向其支付报酬，所付出的劳动系用人单位业务组成部分。其次，朝阳园林公司向***发放了工作服。故***与朝阳园林公司之间符合劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的确定劳动关系的情形，一审法院认定双方在2020年6月7日至2021年11月7日期间存在劳动关系。一审法院对朝阳园林公司“双方是劳务关系”的抗辩不予采信。虽然，**环卫公司分别于2020年9月3日、2021年2月8日、2021年5月15日给***转账支付过三笔工资，但根据朝阳园林公司提交的考勤表可知，***基本上每月全勤，一审法院对朝阳园林公司主张该期间***与**环卫公司存在劳动关系不予采信，对***主张系上述转账系补发的工资予以采信。 关于第二个焦点问题。 对于未签订劳动合同二倍工资问题。***与朝阳园林公司签订的虽为《劳务服务协议》，但该协议约定的内容已具备法律规定的劳动合同的基本条款，应视为双方已经签订书面劳动合同。故***要求支付未签订劳动合同二倍工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 对于防暑降温费问题。首先，防暑降温费不属于劳动报酬的范畴，***主张的防暑降温费应从最后履行期限届满之日起算。***主张的2020年防暑降温费最晚应从2020年11月起算，但***直至2021年12月24日才申请仲裁主张权利，朝阳园林公司已就仲裁时效问题提出抗辩，故***主张2020年防暑降温费的请求已超过一年的申请仲裁时效期间，一审法院不予支持。 对于经济补偿金问题。首先，***离职前月平均工资，根据其提交的银行交易流水计算，其离职前月平均工资为4655.76元，***主张按月平均工资3782.50元计算，系对自身权利的处分，一审法院予以照准。其次，***工作至2021年5月15日，其与朝阳园林公司签订的劳动合同也于同日到期，故双方之间的劳动合同系因劳动合同期满而终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”本案中，朝阳园林公司主张“2021年5月15日劳务协议到期后，双方无继续履行劳务协议的合意，其未再要求与***续签”，故***要求其支付经济补偿金3782.50元，于法有据，一审法院予以支持。 对于违法解除劳动关系经济赔偿金问题。双方之间的劳动合同系因劳动合同期满而终止，***未提交证据证明系朝阳园林公司违法辞退，应承担举证不能的不利后果，故***要求朝阳园林支付违法辞退经济赔偿金，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认***与朝阳园林公司自2020年5月15日至2021年5月15日期间存在劳动关系；二、朝阳园林公司于判决生效之日起10日内支付***经济补偿金3782.50元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由朝阳园林公司负担。朝阳园林公司负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付***。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：***与朝阳园林公司之间是否存在劳动关系。本案中，***与朝阳园林公司签订的《劳务服务协议》载明，***向朝阳园林公司提供有偿劳动，并接受其管理、指挥监督，且双方均认可***为朝阳园林公司提供劳动。故***提交的证据能够证明其与朝阳园林公司之间存在劳动关系。朝阳园林公司仅以双方签定的劳务协议为由，不足以否定***受其管理并从事其安排的有报酬的劳动的事实，故其该项抗辩不成立，本院不予支持。关于经济补偿金，双方之间系因劳动合同期满而终止，且朝阳园林公司未向***提出以维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，因此朝阳园林公司应向***支付经济补偿。 综上所述，上诉人朝阳园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛朝阳园林绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　麻　丽 二〇二二年八月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　张　恬