青岛朝阳园林绿化有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终16656号

上诉人（原审被告）：青岛朝阳园林绿化有限公司，住所地山东省青岛市城阳区河套街道大涧社区居委会南200米网点。

法定代表人：刘同璋，总经理。

委托诉讼代理人：曾晓敏，山东源中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年9月18日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。

上诉人青岛朝阳园林绿化有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2022)鲁0214民初8957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

青岛朝阳园林绿化有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判双方不存在劳动关系；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人***之间签订了劳务服务协议，该协议中第一条明确约定***到上诉人处“提供劳务服务，双方不存在劳动关系，不属劳资关系”，***在劳务服务协议上签字时明知该协议的性质，且系其主动要求与公司建立不需要缴纳社保的劳务关系，其对其将要与公司之间形成的法律关系是明知且认可的，该协议是双方在平等协商的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，不存在任何欺诈胁迫重大误解显失公平等导致协议无效或可撤销的情形，该协议合法有效，符合民事法律关系当事人意思自治的基本原则，同时上诉人和***之间自始不存在建立劳动关系的合意。并且上诉人按照劳务服务协议内容根据被上诉人提供劳务服务的天数计算其劳务费用并按时支付，提供一天劳务计算一天劳务费，不提供劳务时不计算，被上诉人完全按照自己的时间安排选择提供劳务或者不提供劳务，上诉人对其不存在请假扣工资、记旷工、开除等任何管理手段，一审法院无视上诉人与被上诉人在订立合同时双方当事人的主观合意，认定双方存在劳动关系系认定事实不清，且一审法院依据的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条内容系：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”而本案中，上诉人与被上诉人之间已在确定双方之间民事法律关系之前签订了劳务服务协议，并约定双方不存在劳动关系，完全不属于上述法条的适用范围。且该条第三项明确确立劳动关系须“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，而被上诉人***在上诉人处从事的保安工作并非青岛朝阳园林绿化有限公司业务的组成部分。

***未答辩。

***向原审法院提出诉讼请求：1.确认***与青岛朝阳园林绿化有限公司自2019年3月3日至2021年11月30日存在劳动关系；2．判令青岛朝阳园林绿化有限公司支付***工资及年假工资3126元、双倍工资37400元、防暑降温费1680元、经济补偿金10200元、加班费20000元；3.诉讼费用由青岛朝阳园林绿化有限公司承担。庭审中，***撤回要求青岛朝阳园林绿化有限公司支付工资的诉讼请求。

原审法院认定事实如下：

2019年3月4日，***入职青岛朝阳园林绿化有限公司从事夜班保安工作，工作时间为19:00-次日7:00，青岛朝阳园林绿化有限公司未给***缴纳社会保险，***离职前月平均工资3400元，***于2021年11月30日离职。***主张系因青岛朝阳园林绿化有限公司拖欠工资及社会保险而离职。青岛朝阳园林绿化有限公司称按时支付劳务费，从未拖欠，约定每月提供劳务30天，劳务费标准为2750元/月，实际根据***提供劳务的天数结算。

2019年3月4日，***（乙方）与青岛朝阳园林绿化有限公司（甲方）签订《劳务服务协议》，主要约定，乙方到甲方处提供劳务服务，双方不存在劳动关系，不属劳资关系。协议期限自2019年3月4日起，未约定截止时间。乙方提供劳务服务过程中的其他或相关事宜，按照甲方的相关规章制度执行。乙方每月为甲方提供服务30天，劳务服务费的标准为2750元/月，每月以货币形式发放。如果乙方不能保质保量完成服务，甲方有权扣减适当的劳务服务费用。发生下列情形之一，本协议终止：一、本协议期满的；二、双方就解除本协议协商一致的；三、乙方每月请病假连续或累积5天（含）以上或一年内病假连续或累计超过1个月（含）的；四、因乙方服务质量不合格，甲方通知解除协议的。甲乙双方若单方面解除本协议，仅需提前30日通知另一方即可。本协议终止、解除后，乙方应在两周内按照公司的规定将有关工作向甲方交接完毕，否则甲方有权扣留乙方一个月的服务费作为甲方经济损失的补偿。

***提交的银行交易流水显示，2019年3月15日，5月15日，7月15日，9月9日、16日，11月15日；2020年1月15日、19日，9月23日、25日，10月29日；2021年2月3日、4日、8日、10日，5月8日、18日，9月16日、10月14日均有银行账户1156********以备注“工资”的交易金额入账。青岛朝阳园林绿化有限公司据此主张***从该账户处定期获得工资收入，其与***之间仅是劳务关系。***主张该“工资”实际上是南疃社区以备注“工资”形式发放给***及全家的福利费，为此提交青岛市城阳区城阳街道南疃社区居民委员会出具的《证明》，来证明其主张。该《证明》载明“兹有我社区***，身份证号37022119********，在我社区享受村民一切福利待遇，社区通过青岛农商银行长城路支行内部账户1156********往***个人账户代发其个人及全家的福利费，特此证明。”该证明加盖居委会公章并由南疃社区负责人郭克丛、公章使用人纪新美签字。

申请人***以青岛朝阳园林绿化有限公司为被申请人，于2022年1月19日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认申请人与被申请人2019年3月3日至2021年11月30日期间存在劳动关系；2．被申请人支付工资及年假工资3126元；3.被申请人支付未签订劳动合同二倍工资37400元；4.被申请人支付申请人2019年至2021年度防暑降温费1680元；5.被申请人支付经济补偿金10200元；6.被申请人支付2019年11月30日至2021年11月30日期间加班费20000元。该委经审查，于2022年3月29日作出青城劳人仲案字[2022]第490号裁决书：驳回申请人的仲裁请求。申请人不服该仲裁裁决，依法诉至原审法院。

原审法院认为，综合***与青岛朝阳园林绿化有限公司的诉辩理由，本案争议的焦点问题为：一、2019年3月4日至2021年11月30日期间双方是否存在劳动关系；二、青岛朝阳园林绿化有限公司是否应支付***未签订书面劳动合同二倍工资、经济补偿金、带薪年休假工资、防暑降温费、加班费及上述款项的数额。原审法院评判如下：

关于第一个焦点问题。原审法院认为，***与青岛朝阳园林绿化有限公司2019年3月3日至2021年11月30日期间存在劳动关系，理由如下：***与青岛朝阳园林绿化有限公司签订的《劳务服务协议》虽约定双方不存在劳动关系，但劳动关系是否建立，应从关系主体、单位规章制度的约束力、提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分综合分析认定。本案中，双方的主体符合劳动关系主体资格的要求；协议约定***在工作中其他相关事宜按照青岛朝阳园林绿化有限公司相关规章制度执行，并规定了请假制度、单方解约制度，应认定***在工作期间受青岛朝阳园林绿化有限公司规章制度制约；***从事夜班保安工作，每天考勤，青岛朝阳园林绿化有限公司每月向其支付报酬，所付出的劳动系用人单位业务组成部分。故***与青岛朝阳园林绿化有限公司之间符合劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的确定劳动关系的情形，原审法院认定双方在2019年3月3日至2021年11月30日期间存在劳动关系。原审法院对青岛朝阳园林绿化有限公司“双方是劳务关系”的抗辩主张不予采信。虽然，***的银行交易流水中，有多笔备注“工资”的交易金额入账，但根据青岛朝阳园林绿化有限公司提交的考勤表可知，***基本上每月全勤，原审法院对青岛朝阳园林绿化有限公司主张该期间与他人存在劳动关系不予采信，结合南疃社区居民委员会出具的《证明》，原审法院对***主张“工资”系所在社区发放的福利予以采信。

关于第二个焦点问题。对于未签订劳动合同二倍工资问题。***与青岛朝阳园林绿化有限公司签订的虽为《劳务服务协议》，但该协议约定的内容已具备法律规定的劳动合同的基本条款，应视为双方已经签订书面劳动合同。故***要求支付未签订劳动合同二倍工资，无事实和法律依据，原审法院不予支持。

对于经济补偿金问题。首先，根据***提交的银行交易流水，***离职前月平均工资为3429.30元，***以月平均工资3400元主张相关权利，系对自身权利的处分，原审法院予以照准。其次，青岛朝阳园林绿化有限公司作为用人单位未提交证据证明***离职原因，应承担举证不能的不利后果，且其未给***缴纳社会保险，原审法院对***主张因公司未给其缴纳社会保险提出离职予以采信，故***要求青岛朝阳园林绿化有限公司支付经济补偿金10200元（3400元×3个月），于法有据，原审法院予以支持。

对于带薪年休假工资、防暑降温费问题。首先，带薪年休假工资、防暑降温费不属于劳动报酬的范畴，***主张的带薪年休假工资、防暑降温费应从最后履行期限届满之日起算。***直至2022年1月19日才申请仲裁主张权利，青岛朝阳园林绿化有限公司已就仲裁时效问题提出抗辩，故***主张2020年之前带薪年休假工资、防暑降温费的请求已超过一年的申请仲裁时效期间，原审法院不予支持。其次，青岛朝阳园林绿化有限公司未提交证据证明已支付***2021年带薪年休假工资、防暑降温费，应承担举证不能的不利后果。***要求其支付2021年6月至9月防暑降温费、2021年带薪年休假工资（主张5天），于法有据，原审法院予以支持，其中带薪年休假工资数额应为1563元（3400元÷21.75天×5天×200%），***主张过高部分，原审法院不予支持。

对于加班工资问题。原、青岛朝阳园林绿化有限公司双方均认可***从事夜班保安工作，根据***提交的工作群照片，结合***工作性质及现有证据可看出，***巡逻实行轮班制，期间可以休兮，现有证据无法证实***存在工作日加班情形，原审法院不予支持。根据青岛朝阳园林绿化有限公司提交的***2019年3月4日至2021年11月30日考勤表，***2019年周末累计加班73天，节假日累计加班20天；2020年周末累计加班87天，节假日累计加班27天；2021年周末累计加班76天，节假日累计加班31天。***仅主张2万元加班费，系对自身权利的处分，原审法院予以照准。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《关于发布企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2021]64号）第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》，《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认***与青岛朝阳园林绿化有限公司2019年3月3日至2021年11月30日期间存在劳动关系；二、青岛朝阳园林绿化有限公司于判决生效后十日内支付***经济补偿金10200元；三、青岛朝阳园林绿化有限公司于判决生效后十日内支付***防未休带薪年休假工资1563元；四、青岛朝阳园林绿化有限公司于判决生效后十日内支付***防暑降温费720元；五、青岛朝阳园林绿化有限公司于判决生效之日起10日内支付***加班费20000元；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛朝阳园林绿化有限公司负担。青岛朝阳园林绿化有限公司负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付***。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：青岛朝阳园林绿化有限公司与***之间是否存在劳动关系。本案中，***与青岛朝阳园林绿化有限公司签订的《劳务服务协议》，但从协议的内容看，该协议约定***在工作中应遵守青岛朝阳园林绿化有限公司相关规章制度执行，规定了请假制度、单方解约制度，该协议具备劳动合同的构成要件；从双方实际履行约定过程看，***从事保安工作，每天考勤，接受用人单位的考勤和管理，青岛朝阳园林绿化有限公司每月向其支付报酬，双方具有行政隶属性。基于此，原审确认双方之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。综上，青岛朝阳园林绿化有限公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由青岛朝阳园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　陈晓静

二〇二二年十二月十二日

书记员　　翟国媛