青岛朝阳园林绿化有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终12860号

上诉人（原审被告）：青岛朝阳园林绿化有限公司，住所地山东省青岛市城阳区河套街道大涧社区居委会南200米网点。

法定代表人：刘同璋，总经理。

委托诉讼代理人：曾晓敏，山东源中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月23日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。

委托诉讼代理人：焦明爱，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。

上诉人青岛朝阳园林绿化有限公司（以下简称朝阳园林公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2022)鲁0214民初8013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

朝阳园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判朝阳园林公司与***之间不存在劳动关系；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。朝阳园林公司与***签订了劳务服务协议，该协议第一条明确约定，***到朝阳园林公司“提供劳务服务，双方不存在劳动关系，不属劳资关系”。***在劳务服务协议上签字时明知该协议的性质，且其主动要求与公司建立不需要缴纳社会保险的劳务关系，其明知且认可双方之间的法律关系。该协议是双方在平等协商的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等导致协议无效或可撤销的情形，合法有效，符合民事法律关系当事人意思自治的基本原则，朝阳园林公司和***之间自始不存在建立劳动关系的合意。朝阳园林公司按照劳务服务协议，根据***提供劳务服务的天数计算其劳务费用并按时支付，***按照自己的时间安排是否提供劳务，朝阳园林公司对其不存在请假扣工资、记旷工、开除等管理手段。一审法院无视朝阳园林公司与***在订立合同时的主观合意，错误认定双方存在劳动关系。一审法院适用的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”而本案中，朝阳园林公司与***之间已签订了劳务服务协议，并约定双方不存在劳动关系，不属于上述法律法规的适用范围。并且该规定第三项明确，确立劳动关系须“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，***在朝阳园林公司从事的是保安工作，并非朝阳园林公司业务的组成部分。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与朝阳园林公司自2019年3月3日至2021年11月30日存在劳动关系；2.朝阳园林公司支付***工资及年假工资2575元、双倍工资30800元、防暑降温费1680元、经济补偿8400元、加班费20000元。

一审法院认定事实：一、***自述其于2019年3月3日入职朝阳园林公司，从事保安工作，上夜班，月均工资2800元，2021年11月30日离职，未签订劳动合同、未缴纳社会保险。朝阳园林公司称***自2019年3月4日起向该公司提供劳务服务，双方签订劳务服务协议，按工作天数向其支付劳务费，从未拖欠，双方不存在劳动关系。

二、***（乙方）与朝阳园林公司（甲方）签订《劳务服务协议》，双方约定：乙方到甲方处提供劳务服务，双方不存在劳动关系，不属于劳资关系，基于该前提和共识，故双方签订本劳务服务协议；本协议期限为3年，自2019年3月3日起至2022年3月2日止；乙方提供劳务服务过程中的其他或相关事宜，按照甲方的相关规章制度执行；乙方每月为甲方提供服务时间30天，劳务服务费的标准为2300元/月。该协议还约定了其他事项。

三、2022年1月10日，***为要求与朝阳园林公司确认劳动关系、支付工资及年假工资、未签订劳动合同二倍工资、补偿金、防暑降温费、加班费等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2022年1月19日作出青城劳人仲定字〔2022〕第368号决定书，决定：对***诉朝阳园林公司劳动争议纠纷一案，不予受理。后***不服该仲裁决定，诉至一审法院。

四、***提交的银行流水显示其工资发放情况，***称其月均工资2800元，***主张不违反法律规定，一审法院对***的月均工资数额2800元予以确认。

一审法院认为，根据***、朝阳园林公司诉辩主张，本案争议焦点为***、朝阳园林公司之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，***、朝阳园林公司签订了《劳务服务协议》，约定了协议期限、工作报酬、工作规章制度等内容，该协议具备了我国劳动合同法规定的劳动合同的基本条款，实质上即为劳动合同，***提交的银行流水显示朝阳园林公司按月发放工资，***提交的微信截图显示其接受朝阳园林公司管理及工作情况，故应认定双方已建立劳动关系并签订了书面劳动合同。

关于***主张确认其与朝阳园林公司自2019年3月3日至2021年11月30日存在劳动关系的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，朝阳园林公司作为用人单位，对劳动者负有管理职责，相关的用工资料亦由朝阳园林公司保管，朝阳园林公司应对***入职、离职时间承担举证责任。本案中，***提交的协议显示其自2019年3月3日入职，朝阳园林公司抗辩称***2019年3月4日起为朝阳园林公司提供劳务服务，但未提供证据予以证明，亦未提交证据证明***离职时间，应承担举证不能的法律后果，故一审法院采信***主张，确认***、朝阳园林公司之间自2019年3月3日至2021年11月30日存在劳动关系。

关于***主张的工资及未签订劳动合同二倍工资。双方已实际签订劳动合同，***、朝阳园林公司均称工资已足额发放，故***主张该二项诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。

关于***主张的带薪年休假工资2575元。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”朝阳园林公司提出仲裁时效抗辩，称超过1年的年假工资不应支持，***于2022年1月10日申请仲裁，故朝阳园林公司该抗辩意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。朝阳园林公司亦未举证证明其已足额支付***带薪年休假工资，其应当承担举证不能的法律后果，故朝阳园林公司应当支付***2021年度带薪年休假工资1030元（2800元÷21.75天×4天×200%），对***主张的超出部分不予支持。

关于***主张的防暑降温费1680元。根据鲁人社发[2021]64号《关于发布企业职工防暑降温费标准的通知》规定，“一、企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月300元；其他作业人员每人每月180元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，防暑降温费列入企业成本费用。五、本通知自2021年6月1日起执行。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”朝阳园林公司提出仲裁时效抗辩，称超过1年的防暑降温费不应支持，***于2022年1月10日申请仲裁，故朝阳园林公司该抗辩意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。本案中，朝阳园林公司未举证证明其已足额支付***2021年度的防暑降温费，故朝阳园林公司应当支付***2021年度的防暑降温费。***系从事保安巡逻工作，应以300元/月计算4个月为1200元，对***主张的超出部分不予支持。

关于***主张的经济补偿8400元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”本案中，***称因朝阳园林公司拖欠工资、未缴纳社会保险而离职，双方劳动关系已实际解除，故***据此主张经济补偿，于法有据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据***在朝阳园林公司处工作时间，应计算三个月工资的经济补偿，故朝阳园林公司应支付经济补偿8400元（2800元/月×3个月）。

关于***主张的加班费20000元。本案中，***、朝阳园林公司均称***从事保安工作，上夜班，***提交的微信截图中载明“望大家把休班时间与巡逻时间错开”，结合***工作性质及现有证据可以看出，***巡逻实行轮班制，期间可以休息，现有证据无法证明***工作日加班情况，一审法院不予支持。对于周末及法定节假日加班情况，双方签订的协议约定***月工作30天，朝阳园林公司作为用人单位，对劳动者负有管理职责，相关的用工资料亦由朝阳园林公司保管，朝阳园林公司应对***休假时间承担举证责任，朝阳园林公司对此未提交证据予以证明，其应当承担不利的法律后果，故朝阳园林公司应当支付***2019年3月3日至2021年11月30日期间的加班费。经核算后，***主张加班费20000元，系自行对其权利进行处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《关于发布企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2021]64号）第一条、第五条之规定，判决：一、确认***与朝阳园林公司自2019年3月3日至2021年11月30日期间存在劳动关系。二、朝阳园林公司于判决生效后十日内支付***2021年度带薪年休假工资1030元。三、朝阳园林公司于判决生效后十日内支付***2021年度防暑降温费1200元。四、朝阳园林公司于判决生效后十日内支付***经济补偿8400元。五、朝阳园林公司于判决生效后十日内支付***2019年3月3日至2021年11月30日期间的加班费20000元。六、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由朝阳园林公司负担。朝阳园林公司负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付***。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：***与朝阳园林公司之间是否存在劳动关系。本案中，***与朝阳园林公司签订的《劳务服务协议》载明，***向朝阳园林公司提供有偿劳动，并接受其管理、指挥监督，且***也实际为朝阳园林公司提供了劳动，朝阳园林公司以月为单位规律性向***发放工资。故***提交的证据能够证明其与朝阳园林公司之间存在劳动关系。朝阳园林公司仅以双方签订的劳务协议为由，不足以否定***受其管理并从事其安排的有报酬的劳动的事实，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，朝阳园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛朝阳园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈晓静

审 判 员　李　蕾

审 判 员　刘昭阳

二〇二二年九月二十九日

法官助理　张雅彬

书 记 员　宋明旭

书 记 员　张瑜帆