某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽06民终939号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年12月1日出生，汉族，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：李木钦，福建律睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏志梅，福建律睿律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州东益土石方工程有限公司，住所地福建省漳州市高新区九湖镇衍后村103-2号，统一社会信用代码91350681MA2Y26914X。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：杨铨莉，福建闽格律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年10月19日出生，汉族，住江西省宜春地区樟树市。

委托诉讼代理人：杨铨莉，福建闽格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建铭宏安装有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇长福村花卉交易中心大楼，统一社会信用代码91350603MA31KEE77K。

法定代表人：陈水和，执行董事。

委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静波，福建闽格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省储鑫环保科技有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇蔡坑工业区，统一社会信用代码91350681MA345T8W52。

法定代表人：董顺利，副总经理。

委托诉讼代理人：姚雅丽，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱耀联，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：陈水和，男，1975年2月5日出生，汉族，住福建省漳浦县。

委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静波，福建闽格律师事务所律师。

上诉人***、漳州东益土石方工程有限公司（以下简称“东益公司”）、***因与被上诉人福建铭宏安装有限公司（以下简称“铭宏公司”）、福建省储鑫环保科技有限公司（以下简称“储鑫公司”）、陈水和建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院（2020）闽0681民初5851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。***及其委托诉讼代理人李木钦，东益公司、***的共同委托诉讼代理人杨铨莉，铭宏公司、陈水和的共同委托诉讼代理人张静波到庭参加诉讼。储鑫公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认为“东益公司系***唯一股东的一人有限公司，***是东益公司的法定代表人，故***具有代表公司和其个人双重身份，因***不是铭宏公司的员工，也未经铭宏公司授权，其不能代表铭宏公司。”一审判决的认定明显缺乏事实和法律依据。***以文珊名义、代表铭宏公司与***签订合同。***有理由相信***系代表铭宏公司签订合同并履行合同。首先，《边坡加固工程施工合同》第一、3条约定“甲方就铭宏公司工程的锚杆、喷锚、肋梁、绿化等发包给乙方具体施工”。合同明确约定发包方系铭宏公司，***是以文珊的名义与其签订合同，铭宏公司对***以文珊名义并代表铭宏公司签订合同没有异议，并在合同上加盖公章，铭宏公司对***以文珊名义签订合同的行为加盖公章进行确认。铭宏公司的盖章行为表示对***签订合同的授权，一审判决认为铭宏公司未授权错误。其次，***在履行《边坡加固工程施工合同》过程中，铭宏公司代替***支付了材料款并抵扣工程款，其对***的施工行为进行追认，并配合购买材料，该行为系对***以铭宏公司名义签订合同履行事宜进行事实上的追认，***有理由相信***代表铭宏公司签订合同并履行合同。再次，***虽然是东益公司的法定代表人，但法律并不禁止法定代表人不能受其他公司雇佣从事经营活动，一审判决以“***不是铭宏公司的员工为由认为能晓兵不能代表铭宏公司”明显事实认定错误。最后，***在现场管理时，也是以铭宏公司的名义履行合同。***的工人工资也是向铭宏公司领取。铭宏公司提供的《福建省铭宏安装有限公司2019年3月份工资表》、《福建省铭宏安装有限公司2019年4月份工资表》中，***的工人路金星、鄂云峰、桑骏等人系向铭宏公司领取工资，由***代替铭宏公司支付，并通过银行进行转账，因此，从工资表中就可以看出***系以铭宏公司的名义支付工资，代表铭宏公司支付工人工资，***有理由相信***系代表铭宏公司支付工资。因此，***在履行2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》时，合同相对方系铭宏公司，***履行合同的行为善意且无任何过错，一审判决认为***不能代表铭宏公司无事实和法律依据。

二、一审法院判决认定“2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》为***以铭宏公司名义与***签订”，同时又认定“***与***之间在案涉工程中形成建设工程合同关系，***与铭宏公司系挂靠与被挂靠关系”，一审判决的认定明显相互矛盾，无证据证明。首先，如前所述，2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》的当事人为***与铭宏公司，***在履行合同的过程中也是与铭宏公司履行合同，***在现场的时候也是以铭宏公司的名义履行合同，因此，***不知道***挂靠铭宏公司的事实。其次，一审判决认定***挂靠铭宏公司向储鑫公司承包案涉工程无事实依据。储鑫公司并不认可***挂靠铭宏公司承包案涉工程，铭宏公司也不认可***个人挂靠承包案涉工程，***也不认可***个人挂靠发包案涉工程，而且本案没有任何证据证实***挂靠承包和分包案涉工程的事实，一审法院以推定的方式认定案涉工程系***挂靠承包和分包明显无任何的事实依据。再次，储鑫公司认为案涉工程系发包给铭宏公司，没有发包给东益公司和***个人，而铭宏公司认为案涉工程系东益公司挂靠承包，并不认可***个人挂靠，因此，案涉工程根本不存在***个人挂靠承包的事实，其个人不可能将案涉工程分包给***，在没有任何证据的情况下，一审判决认定***与***之间在案涉工程中形成建设工程合同关系明显错误。

三、一审判决认为“《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》应作为***与***结算案涉工程工程款的依据。”明显错误。首先，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》系***代表铭宏公司与***对案涉工程的工程造价进行结算。***整个施工过程均是与铭宏公司发生履行合同关系，一审判决认定***与***个人发生履行合同关系无事实依据。其次，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》的结算内容包含铭宏公司已支付的材料款并抵扣***的工程款，该事实可以证明***明显代表铭宏公司结算工程款。再次，根据结算书载明的“以上工程款以算到结算单里，款由***代支付”内容，可以证实***系同意代替铭宏公司支付工程款，并不是结算主体，而是代履行债务的行为。因此，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》的主体应是***与铭宏公司。

四、陈水和应对铭宏公司尚欠的工程款承担连带责任。铭宏公司系一人有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第63条规定，陈水和作为铭宏公司唯一股东，其不能证明铭宏公司财产独立于股东财产的，应当对铭宏公司的债务承担连带责任。综上所述，一审判决所依据的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

东益公司、***一并辩称：一、东益公司以铭宏公司的名义参加案涉工程的招投标，于2018年10月26日收到中标通知书，而文珊是代表东益公司以铭宏公司的名义与储鑫公司签订案涉工程的承包合同，东益公司以铭宏公司的名义已经取得了案涉工程承包人资格。所以东益公司有权于2018年10月28日与***签订《边坡加固工程施工合同》。而2018年11月10日的《边坡加固工程施工合同》并不是文珊或***所签，***并不清楚该合同的存在。根据2021年4月20日的第二次庭审笔录第18页记录：审判长：“原告提供的第二份合同的来源是什么？原代“在***的办公室，***的老婆文珊当时在场，他老婆文珊本人签名，盖章的人我不认识”。审判长“原告能否确定文珊签名是否他本人签的”。原告“当时只有一个女的，我不确定是不是文珊本人签名的”。以上可知，***认为文珊是由一名女性所签，盖章的人是不认识的人盖的。而2021年11月5日第四次庭审笔录第16页记录：审判长“第二份合同是谁和谁签订的？”。原代“甲方落款处文珊是***签“文珊”的名字，铭宏公司拿了公章来盖，盖章的人我不认识，在一个民宅里面。签合同时***有在场，签的时候还没盖章，***签完“文珊”的名字后再盖的”。根据该笔录可知，***确认“文珊”是由***签字后盖章的。由此可知，***在说谎，第一次说是女性签的，第二次又变成男性***签的，合同是男的女的签，与谁签的难道会不知道吗？二、《结算单》是***代表东益公司履行职务行为，正如阳小波代表***在履行合同义务一致，双方都是代表他人在履行职务行为。在出具《结算单》时，因***的车辆财物被盗，导致部分付款凭证丢失，***并不知道铭宏公司有支付2147618.31元工程款给***，便与***进行核对。在知道铭宏公司已经支付200多万元工程款后，东益公司于2021年5月向龙海法院申请撤销《结算单》，后法院认为该诉求是（2020）闽0681民初5851号案件所必须审理和判断的对象，与（2020）闽0681民初5851号案件属于具有“同一性”的当事人，因此，驳回东益公司的诉求。因《结算单》系基于重大误解才签订的，因此《结算单》不能作为案涉工程的结算依据。且结算单内有部分工程是由案外人施工，并非由***实际完成的，该款项并不是***的工程款。三、案涉工程尚未竣工验收，***也未提供相关的结算资料给东益公司，且铭宏公司和东益公司的支付款项已超过工程进度款，因此***主张支付工程款缺乏事实依据。***不存在法律规定承担连带责任的情形，也没有与***明确约定承担连带责任，故***主张***承担连带责任，无法可依。东益公司与铭宏公司是挂靠与被挂靠关系，东益公司通过招投标方式已经取得了案涉工程的承包权，原审法院却以东益公司没有承包人资格，不支持东益公司的反诉请求有误。

铭宏公司、陈水和一并辩称：一、案涉《边坡加固工程施工合同》无效，铭宏公司、陈水和与***不存在合同关系。因***不具有建筑企业承包施工资质，违反法律、行政法规强制性规定，案涉《边坡加固工程施工合同》无效。且2018年11月10日，铭宏公司未与***签订《边坡加固工程施工合同》，陈水和于2019年5月21日才成为铭宏公司的法定代表人，该上述合同于2018年11月10日签订，法定代表人为陈益财而非陈水和。二、东益公司与铭宏公司为挂靠与被挂靠关系，铭宏公司不承担责任。东益公司与铭宏公司为挂靠与被挂靠关系，***不能代表铭宏公司，铭宏公司与***不存在建设工程合同关系。***知道挂靠事实，并在施工过程中认可合同的相对方是***，因此被挂靠人铭宏公司不承担责任。三、因涉案工程未经竣工验收，工程是否合格属于不确定状态，***主张以其自行核算工程量结算的汇总表要求铭宏公司、陈水和支付工程款，缺乏事实依据。《中华人民共和国民法典》第793条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格，因***的工程尚未经验收，对于其工程是否合格属于不确定状态，不能仅以***签字确认《漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）》的文件，就主张涉案工程已经过验收合格。因案涉工程未经验收合格，***以其自行核算工程量结算的汇总表主张支付工程款条件不成就，且***提供的《漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）》汇总表，仅是自己对完成该工程价款的核算，未与东益公司进行签字确认，对于其主张的工程款真实性有待考量。四、***对铭宏公司、陈水和的诉讼请求缺乏事实依据。***主张铭宏公司、陈水和支付工程款人民币106万元及利息缺乏事实依据，因涉案工程尚未竣工验收结算，***违法承包的工程款尚未确定。况且，铭宏公司已经支付***工程材料款2047618.31元，***支付***工程款和农民工工资1706503.19元，上述款项已超过工程进度款，因此***主张工程款缺乏事实依据。综上，请求驳回对铭宏公司、陈水和的上诉请求。

东益公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法支持东益公司的诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、原审法院认为“东益公司在案涉工程中不具备承包人资格，其与***之间签订《边坡加固工程施工合同》已被***与铭宏公司签订《边坡加固工程施工合同》所替代，***与东益公司之间未实际履行合同，故东益公司反诉请求缺乏事实和法律依据”，该事实认定有误。首先，东益公司基于与铭宏公司的挂靠关系于2018年10月28日与***签订《边坡加固工程施工合同》（以下简称10.28合同），***作为东益公司的法定代表人根据10.28合同约定与***履行10.28合同义务，10.28合同系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同应受法律保护。其次，***既不是铭宏公司的员工，也未经铭宏公司授权，无权、无理由代表铭宏公司与***签订合同。况且甲方代表“文珊”并不是***所签，2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》（以下简称11.10合同）的存在***并不清楚，但原审法院以11.10合同来源系由***在甲方代表处签“文珊”并加盖铭宏公司印章后与***签订的认为***以铭宏公司的名义与***签订11.10合同明显不符合常理。最后，***的起诉也并未认为***与铭宏公司系挂靠关系，原审法院以11.10合同的“甲方代表处签“文珊”系***签字并加盖铭宏公司公章”来认定11.10合同系***以铭宏公司名义与***签订，认为***与铭宏公司之间系挂靠与被挂靠的关系，进而推定东益公司与***签订的合同被11.10合同所替代系事实认定错误。二、东益公司与铭宏公司之间系挂靠与被挂靠关系，东益公司是案涉工程的实际施工人，***作为东益公司的法定代表人，代表东益公司与***签订《边坡加固工程施工合同》后，一直按照合同约定履行合同义务，并进行支付、结算工程款。现***未根据合同约定在2019年2月10日前完工，导致工期延误至2019年6月30日，且截止至今都未将合格工程交付业主验收并使用，确实导致东益公司因违约而生产巨大的经济损失，对于东益公司的经济损失***理应承担赔偿责任。但原审法院以东益公司未取得案涉工程承包人资格，与***签订的合同被***与铭宏公司签订的11.10合同所替代，进而驳回东益公司反诉请求，该事实认定系错误的。

***辩称：一、东益公司与本案无关联，东益公司认为其挂靠铭宏公司承包案涉工程无事实依据。1、东益公司与***签订《边坡加固工程施工合同》时,储鑫公司还未对外发包漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程（以下简称案涉工程），而根据本案事实，东益公司没有向储鑫公司实际承包案涉工程，因此，***与东益公司所签订的《边坡加固工程施工合同》没有履行条件，也没有履行基础，合同没有实际履行。在***与铭宏公司签订《边坡加固工程施工合同》后，东益公司就将合同原件作废，双方没有实际履行合同，因此，东益公司与本案无关联。2、***系以文珊名义、代表铭宏公司与***签订合同。***有理由相信***系代表铭宏公司签订合同并履行合同。东益公司认为***不是代表铭宏公司签订合同无事实依据。首先,***与铭宏公司于2018年11月10日签订《边坡加固工程施工合同》，合同第一、3条约定“甲方就铭宏公司工程的锚杆、喷锚、助梁、绿化等发包给乙方具体施工”。合同明确约定发包方系铭宏公司，***是以文珊的名义作为铭宏公司的代表人签订合同，铭宏公司对***以文珊名义并代表铭宏公司没有异议并且在合同上加盖公章，对***以文珊名义签订合同的行为进行确认。***在履行合同过程中，铭宏公司代替答辩人支付了材料款并抵扣工程款，其对***的施工行为没有任何的否认，并配合购买材料，该行为系对***履行合同事宜进行事实上的追认。其次，铭宏公司在一审法院提供的《福建省铭宏安装有限公司2019年3月份工资表》、《福建省铭宏安装有限公司2019年4月份工资表》，可以证实***的工人工资也是向铭宏公司领取。***的工人路金星、鄂云峰、桑骏等人系向铭宏公司领取工资，由***代替铭宏公司支付，并通过银行进行转账，因此，从工资表中就可以看出***系以铭宏公司的名义支付工资，***有理由相信***系代表铭宏公司支付工资。再次，根据铭宏公司与储鑫公司所签订的《建设工程施工分包合同》及有关材料，文珊系铭宏公司项目驻场执行经理，协助项目负责人管理现场施工和合同履行（储鑫公司提供的《建设工程施工分包合同》第9页），并作为铭宏公司的代理人与储鑫公司签订合同，***系文珊的丈夫，以“文珊”名义与***签订《边坡加固工程施工合同》，铭宏公司也没有任何的异议，并在《边坡加固工程施工合同》上盖章确认，因此，铭宏公司实际认可***系代表铭宏公司签订合同并履行合同的事实。最后，***履行《边坡加固工程施工合同》属善意且无任何过错，铭宏公司在合同上加盖公章后，双方都是按照合同约定进行履行。因此，***代表铭宏公司签订合同并履行合同，该行为的后果应由铭宏公司承担。东益公司认为***无铭宠公司授权无事实依据。

二、东益公司认为挂靠铭宏公司承包案涉工程无事实依据。1、储鑫公司确认案涉工程系发包给铭宏公司，而且其与东益公司不存在任何的实际施工合同关系，本案也没有任何证据证明东益公司借用铭宏公司的资质承揽案涉工程，因此，东益公司认为挂靠铭宏公司承包案涉工程无事实依据。2、铭宏公司与东益公司没有任何的合同关系，也未直接产生工程款的支付关系。本案中，东益公司没有提供证据证明与铭宏公司存在合同关系，也没有提供证据证明铭宏公司已支付工程款给东益公司，因此，在铭宏公司与东益公司之间无合同关系、无工程款支付关系、无挂靠费收取的情况下，东益公司陈述与铭宏公司存在挂靠关系明显违背客观事实、也违背常理。

***同意东益公司的上诉意见。

铭宏公司、陈水和对东益公司的上诉没有意见。

***上诉请求：一、撤销一审判决，驳回***的诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、原审法院关于“漳州市工业废弃处置利用中心及配套危废无害化填埋场边坡工程系由储鑫公司发包给铭宏公司，***挂靠铭宏公司承包工程后，将工程项目部分再分包给***实际施工...。因此，***与***之间在案涉工程中形成建设工程合同关系，***与铭宏公司系挂靠与被挂靠关系，东益公司是否挂靠铭宏公司与案涉工程没有关系联”的认定有误。1、根据***起诉东益公司作为被告支付尚欠工程款，***之所以追加***为被告，系因为东益公司系一人公司，根据法律的相关规定，***如不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应承担连带责任，而不是认为***与铭宏公司系挂靠与被挂靠关系，且***在之后变更诉讼请求时，也系以***代替铭宏公司支付部分工程进度款，认为该行为属于债务加入，自愿承担责任。变更诉讼请求后，***也不是认为***与铭宏公司存在挂靠关系。故原审法院认定***与铭宏公司系挂靠与被挂靠关系超出了***的处分权，系事实认定有误。2、***在撤回对东益公司的起诉时，应同时撤销对***的起诉。既然***认为东益公司没有履行基础，并不是案涉工程的实际承包人，与东益公司不存在合同关系，那么***作为东益公司的股东及法定代表人，在其既不属于铭宏公司的员工，也未经铭宏公司授权，并不能代表铭宏公司履行铭宏公司合同义务的情况下[在（2021）闽0681民初3086号民事裁定中：***自认《结算单》是其与铭宏公司签订，与铭宏公司存在合同关系]，作为东益公司的股东及法定代表人的***就没有承担连带责任的事实和理由。因此***撤回了对东益公司的起诉，应同时撤销对***的起诉。

二、原审法院认为：“《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》应作为***与***结算案涉工程工程款的依据”，该数额认定有误。《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》（以下简称《结算单》），系***在不知情且未明确计算出自己已支付金额的情况下便与***进行核对，有相反证据能够证实，《结算单》系基于重大误解签订的，***支付的工程款已超出《结算单》确认的2020年11月28日之前已支付的218万元款项。2019年6月18日，***汽车内财物被盗，导致部分付款凭证丢失，经统计***共支付***工程款共计3395608.31元，具体如下：1、铭宏公司实际已支付2147618.31元工程款给***；2、根据微信转账记录、银行流水等证据，能够证实***代***支付工人工资共计903040元，具体如下：微信转账：赵思显122500元、***506**元、阳小波34000元；银行转账：***350**元、赵思显159600元、谢朝海18360元、魏传勇21905元、应建辉40000元；现金或转账：***木工工人工资104277元；许春华工人工资98650元；赵思显3月工人工资79227元，4月工人工资104916元；木工钢筋组工人工资34005元（王涛18050、王道江15955）；3、根据《2018年12，1月至2019年2，3，4，5，6月方量结算清单》可知，由***借支给赵千元支付工人工资款共计267950元（134723+133227）；4、支付杨美琴钢筋材料款:77000元；综上，***代表东益公司履行合同义务支付的工程款已超过《结算单》确定的工程款3196012元，***并不拖欠***工程款。

三、原审法院关于“2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》（以下简称11.10合同）来源系由***在甲方代表处签“文珊”并加盖铭宏公司印章后与***签订的”的认定系错误的。首先，甲方代表“文珊”并不是***所签，况且***既不是铭宏公司的员工，也未经铭宏公司授权，无权、无理由代表铭宏公司与***签订合同。***根本不知道11.10合同的存在，原审法院认为***以铭宏公司的名义与***签订11.10合同没有任何的事实和法律依据。其次，东益公司基于与铭宏公司的挂靠关系，作为东益公司的法定代表人***于2018年10月28日与***签订《边坡加固工程施工合同》，***本就可以代表东益公司与***履行施工合同义务，根本没有理由再以铭宏公司的名义与***签订同样的合同。最后，***的起诉也并未认为***与铭宏公司系挂靠关系，故原审法院以此认定11.10合同系***以铭宏公司名义与***签订，认为***与铭宏公司之间系挂靠与被挂靠的关系，进而推定***是合同的相对方、应承担责任系事实认定错误。

***辩称，一、***与东益公司不存在实际的建设工程施工合同关系，东益公司与本案无关联。1、东益公司虚构向发包人储鑫公司承包漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程（以下简称案涉工程），就与***签订《边坡加固工程施工合同》。由于东益公司没有向储鑫公司实际承包案涉工程，双方所签订的《边坡加固工程施工合同》没有履行条件，也没有履行基础，合同没有实际履行。因此，在***与铭宏公司签订《边坡加固工程施工合同》后，东益公司就将合同原件作废，双方没有实际履行合同，因此，东益公司与本案无关联。2、***在一审撤回对东益公司的起诉，没有对***撤回起诉，系***对民事权利的处分。本案中，发包人储鑫公司已证实东益公司未承包工程，案涉工程系由铭宏公司向发包人储鑫公司实际承包。储鑫公司与铭宏公司签订《建设工程施工分包合同》签订时间为2018年11月5日，东益公司不可能在2018年10月28日就承包案涉工程并分包给***，双方即使签订《边坡加固工程施工合同》，也没办法实际履行。而***系以其妻子的名义代表铭宏公司与***签订合同，而且在履行合同过程中，代替铭宏公司履行部分合同义务，在结算时，自愿承担债务，因此，***与本案有直接的利害关系，***撤回对东益公司的起诉，没有撤销对***的起诉符合法律规定。

二、***代表铭宏公司与***签订《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》（以下称《结算单》）合法有效，***认为支付的工程款已超过《结算单》确定的工程款3196012元无事实依据。根据现有证据，铭宏公司、***代替铭宏公司支付的工程款为1848777.81元，实际欠款为1465434.19元，***在结算时，少算405434.19元工程款，最后结算尚欠的工程款106万元。铭宏公司、***代替铭宏公司支付的工程款明细如下：1、铭宏公司支付材料款1196750.81元（2018年12月14日，支付漳州景川公司496752.06元；2019年1月29日，支付厦门山水公司199998.75元；2019年1月29日支付漳州景川公司300000元；2019年1月30日，支付厦门汇仕达公司200000元；合计：1196750.81元），***认为铭宏公司支付2147618.31元无事实依据。2、赵思显收取的款项合计282100元：①赵思显微信收取122500元。②银行账户收取159600元。3、***未实际收取的款项，相反，***应返还***202**元。①***微信转账给***202**元。②***银行转账给***50**元（2019年1月28日）。另2018年12月21日，***微信支付给***5400元；2019年5月10日，***转账支付给***39700元（铭宏公司一审提供的证据88页），微信300元，合计45400元，该款项与***款项相抵销后，***还应反还给***202**元（40000＋5400-25200＝20200）。4、阳小波收取的款项在扣除***应返还给***202**元后，阳小波收取的款项为13800元。阳小波收取款项为34000元，在扣除***应返还给***的20200元的，阳小波收取的款项13800元可抵扣工程款。5、关于许春华工人工资的问题，许春华实际收取的款项为46000元：2019年7月5日赵思显签字，***同意支付的《欠条》（铭宏公司一审提供的证据84页），《欠条》明确注明同意支付钢筋工人工资98650元。该《欠条》中，许春华已明确以转卡为准，卡号6217********，许春华。而***于2020年1月13日转账至许春华账户34000元（铭宏公司一审提供的证据76页），于2020年8月17日转账至许春华账户12000元（铭宏公司一审提供的证据73页），合计支付46000元。因此，支付到许春华的款项46000元可抵扣工程款，***认为支付98650元无依据。6、《老赵工人三月份工资79227元》（铭宏公司一审提供的证据79页）、《老赵工人四月份工资104916元》（铭宏公司一审提供的证据78页），该两组证据中，可抵扣工程金额为42177元：①《老赵工人三月份工资79227元》的款项中，该工资单中明确记载陆金星已收6555、鄂云峰6210已收2019.6、桑骏6601已收2019.6、鄂立峰6325已收2019.6.詹本洪转赵思显卡。该事实说明了三月份工资只支付陆金星6555元、鄂云峰6210元、桑骏6601元、鄂立峰6325元、随峰（丰）6486元、刘昌坤10000元，该事实与***提供的银行转账明细（铭宏公司一审提供的证据91页、92页）中2019年6月19日的转账记录相互印证，因此，《老赵工人三月份工资79227元》中，支付42177元（6555＋6210＋6601＋6325＋6486＋10000）。②《老赵工人三月份工资79227元》、《老赵工人四月份工资104916元》的名单中，其中詹本洪三月份木工班组7000元、四月份木工班组34475元和木工组小工1128元，合计42603元，该款项已明确转赵思显卡，应以转账记录为准，而赵思显在2019年6月19日收到42600元，该笔款项就是詹本洪的款项，但已在赵思显的收款记录中已扣除，詹本洪在三月份、四月份的工资42603元不能重复抵扣。因此，《老赵工人三月份工资79227元》、《老赵工人四月份工资104916元》证据中，可抵扣工程款的金额为42177元，***认为可抵扣赵思显3月工人工资79227元、4月工人工资104916元明显无任何的事实依据。7、根据《2018年12月，1月至2019年2，3，4，5，6月方量结算清单》，木工班组赵千元领取款项267950元的抵扣问题：①赵千元木工班组中，其中王涛代领的款项18050（证据80页）、王道江代领的款项15955元（证据81页）、谢朝海领取的款项9500元、魏传勇10000元，合计53960元都属于赵千元班组，该款项包含在赵千元班组267950元款项中支出。②赵千元班组中，***同意扣除267950元作为抵扣工程款，如果以上的53960元要抵扣款项，铭宏公司、***无权扣除赵千元班组的款项267950元，本条款项应只扣除53960元。因此，木工班组赵千元领取款项267950元，已包含王涛代领的款项18050（铭宏公司一审提供的证据80页）、王道江代领的款项15955元（铭宏公司一审提供的证据81页）、谢朝海领取的款项9500元、魏传勇10000元，只能抵扣267950元。8、***支付给杨美琴117000元不能抵扣工程款。***并不认识杨美琴，杨美琴也不是***的工人，***也未签名确认，该款项与***无关，该笔款项不能抵扣工程款。综上，本案中，铭宏公司支付材料款1196750.81元、***及阳小波收取款项13800元、赵思显收取282100元、许春华收取46000元、支付老赵工人工资42177元、支付赵千元267950元，合计收取工程款1848777.81元，铭宏公司、***尚欠工程款1465434.19元（3314212-1848777.81），***在结算时，为了尽快取得工程款，少算405434.19元工程款，双方最后结算尚欠的工程款106万元。

三、2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》中的“文珊”系***所签，该事实在原审庭审中已确定。1、《边坡加固工程施工合同》中的甲方代表“文珊”系***所签，该事实在原审庭审中***已自认，一审法院对于该事实的认定符合案件客观事实。2、***在一审庭审中已自认的事实，现又否认，其明显违反禁止反言原则，其否认该事实无任何依据。综上所述，***的上诉明显无任何的事实和法律依据，请求二审法院依法驳回***的上诉请求。

铭宏公司、陈水和对***的上诉没有意见。

东益公司对***的上诉没有意见。

储鑫公司未到庭参加诉讼，但提交书面意见一并答辩称，一、储鑫公司作为发包人，已经依约足额向作为总承包方的铭宏公司支付了工程款，不存在应付未付款项。储鑫公司分别于2018年11月5日、2018年12月11日、2019年7月9日，就储鑫公司委托铭宏公司从事“漳州市工业废弃处置利用中心及配套危废无害化填埋场边坡工程”等事宜签署了《建设工程施工分包合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》，根据《建设工程施工分包合同》第5.2.1条明确约定：储鑫公司应付工程款的比例为“累计完成工程进度的80%（含预付款）”。根据铭宏公司向储鑫公司报送的最后一版产值报表，铭宏公司累计完成工程进度产值为7737111.04元，按80%计算应向其支付的工程款总额不超过6189688.83元，储鑫公司提交的网上银行付款回单，证明储鑫公司累计向铭宏公司支付工程款68984000元，达到了应付工程进度款总额超过合同约定89%比例的应付金额，储鑫公司不存在欠付工程款的情形。二、储鑫公司与铭宏公司尚未完成最终结算，是否存在应付未付工程价款之前，不应向***承担付款责任，实际施工人要求发包人支付工程款尚不具备必要条件，要求驳回***对储鑫公司的全部诉讼请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令铭宏公司、陈水和、***、东益公司、储鑫公司共同支付尚欠***工程款2426607.84元及逾期付款违约金暂计370000元（按逾期未支付总额日万分之五计算）；2、案件受理费、鉴定费、保全费、公告费由铭宏公司、陈水和、***、东益公司、储鑫公司共同承担。诉讼中，***撤回对东益公司起诉并变更诉讼请求为：1、判令铭宏公司、***共同支付尚欠工程款1060000元及利息（利息以1060000元为基数，从2019年9月1日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令储鑫公司在欠付铭宏公司工程款范围内承担连带责任；3、判令陈水和对铭宏公司的债务承担连带责任；4、案件受理费、保全费、鉴定费由铭宏公司、陈水和、***、储鑫公司承担。

东益公司向一审法院提出反诉请求：1、判令***赔偿东益公司经济损失991981.50元，并以合同结算总价款1800000元为基数，从2019年7月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；从2019年8月20日起至***将讼争工程验收合格并交付给东益公司之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2、诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：1、2018年11月5日，储鑫公司作为发包人与铭宏公司作为承包人签订一份《建设工程施工分包合同》，合同约定：工程项目名称和承包范围是“漳州市工业废弃处置利用中心及配套危废无害化填埋场边坡工程”开工日期为2018年11月1日，竣工日期为2019年1月30日，合同金额为5640000元，合同价款采用固定总价，进度款支付方式为按月进度支付，承包人每月20日按实际已完成的实物合格工程量向发包人上报工程进度月报表，发包人接到报表后于次月1日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，并于确定后25个日历天内支付至承包人，其支付比例为累计完成工程进度的80%（含预付款），预付款按本合同第5.1.2约定方式扣清。合同第七条承包人代表为文珊、高伟铭，文珊为承包人的项目驻场执行经理。合同落款由承包人委托代理人文珊签名并加盖铭宏公司印章及法定代表人陈益财私章。2018年12月11日和2019年7月9日，储鑫公司与铭宏公司分别再签订《补充协议》各一份，变更合同总金额为6727738.18元。合同签订后，截至2021年4月21日，储鑫公司累计向铭宏公司支付工程款68984000元。

2、2018年10月28日，东益公司作为甲方与***作为乙方签订一份《边坡加固工程施工合同》，工程名称为“漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程”工程施工承包内容为甲方就漳州东益土石方工程有限公司工程的锚杆、锚索、喷锚、肋梁、绿化等发包给乙方具体施工。施工期限105天，开工时间暂定2018年10月28日，双方对承包单价及结算方法、进度款支付及期限等等进行约定。合同落款由甲方代表***签名并加盖东益公司印章，乙方由***签名。

3、2018年11月10日，铭宏公司作为甲方与***作为乙方签订一份《边坡加固工程施工合同》，工程名称为“漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程”工程施工承包内容为甲方就福建铭宏安装有限公司工程的锚杆、锚索、喷锚、肋梁、绿化等发包给乙方具体施工。施工期限105天，开工时间暂定2018年10月28日，双方对承包单价及结算方法、进度款支付及期限等等进行约定。其中合同第八条第1项约定：“乙方应指派阳小波作为常驻项目专职代表，负责本合同权利、义务的一切相关事宜。”合同落款由甲方代表文珊签名并加盖铭宏公司印章，乙方由***签名。

4、***承包施工的案涉工程“漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程”于2018年10月28日开工至2019年8月30日完工。2020年11月28日，***与阳小波具结一份《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）》，合计金额3196012.50元，***和阳小波在该结算单上签名确认，并注明“以上工程量及金额确认无误，后期尾款税收由***承担。以上工程量含增补混凝土工程量（646立方米）、植草增补2850平方米。”2020年11月30日，***与阳小波又具结一份《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）后期增加项目打爆破孔结算单》，载明：爆破孔、爆破点工工资合计118199.80元。2020年11月30日，***与阳小波再具结一份《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》，该结算单载明：“经核对：（一）漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加批爆破孔项目自2018年10月28日开工至2019年8月30日完工，由***负责施工，（1）漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程造价为￥3196012元（其中含增补混凝土工程量646立方米、植草增补2850平方米）；（2）后期增加打孔项目造价为￥118199元。（二）扣除2020年11月28日之前（1）由***、阳小波、赵思显经手（微信、银行转账、现金）的借支；（2）由***代发工资、代付材料款；（3）由福建铭宏安装有限公司支付的材料款等款项。（1）（2）（3）项总计￥218万元确认无误。（三）经***与阳小波协商：漳州市工业废弃物处置利用中心边坡加固工程项目，尚欠施工方***工程尾款及工人工资人民币：（大写）壹佰零陆万元整（小写1060000元）。***和阳小波在该结算单上签名并捺指印确认。

5、诉讼中，经铭宏公司申请，一审法院委托福建正泰司法鉴定中心对2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中“福建铭宏安装有限公司”印文与样本中“福建铭宏安装有限公司”印文是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定，鉴定意见是：1、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本1中“福建铭宏安装有限公司”印文，是同一枚印章盖印形成。2、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本2中“福建铭宏安装有限公司”印文，是同一枚印章盖印形成。3、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本3中“福建铭宏安装有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。4、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本4中“福建铭宏安装有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。5、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本5中“福建铭宏安装有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。6、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本6中“福建铭宏安装有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。铭宏公司支付鉴定申请费10750元。经***申请补充鉴定，本院委托福建正泰司法鉴定中心对2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中“福建铭宏安装有限公司”印文与样本中“福建铭宏安装有限公司”印文是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定，鉴定意见是：1、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本1中“福建铭宏安装有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。2、检材即2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》第4页中甲方代表（盖章）处的“福建铭宏安装有限公司”印文与样本2中“福建铭宏安装有限公司”印文，是同一枚印章盖印形成。***支付补充鉴定费4250元。

6、诉讼中，***向一审法院申请财产保全并提供担保，经审查后作出（2020）闽0681执保648号执行裁定：冻结东益公司、铭宏公司、***、陈水和名下的银行账户存款共2796607.84元，冻结期限一年。***支付申请费5000元。铭宏公司、陈水和向一审法院申请变更财产保全，经审查后作出（2020）闽0681执保684号执行裁定：一、解除对铭宏公司名下的所有银行账户存款2796607.84元期限为一年的冻结；二、解除对陈水和名下的除了“兴业银行账号1620********”之外的其他银行账户存款2796607.84元期限为一年的冻结；三、陈水和对铭宏公司本案的债务2796607.84元承担连带偿还责任。2021年11月15日，***向一审法院申请续行财产保全，经审查后作出（2020）闽0681民初5851号之一民事裁定：一、继续冻结东益公司、***名下的银行账户存款共2796607.84元，冻结期限一年；二、继续冻结陈水和开户在兴业银行账号1620********上的银行存款2796607.84元，冻结期限一年。2021年5月7日，东益公司向一审法院提起确认合同效力纠纷一案（2021）闽0681民初3086号，一审法院于2021年6月3日作出（2020）闽0681民初5851号民事裁定：本案中止诉讼。东益公司向一审法院提起的确认合同效力纠纷一案，经审理后作出（2021）闽0681民初3086号民事裁定：驳回东益公司的起诉。该民事裁定书生效后，一审法院恢复对本案审理。***向一审法院申请撤回对东益公司的起诉，经审查后作出（2021）闽0681民初5851号之二民事裁定：准许***撤回对东益公司的起诉。

一审法院认为当事人争议的焦点是：一、***与东益公司、铭宏公司、***之间的法律关系如何认定；二、《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》能否作为***结算工程款依据。

一、关于***与东益公司、铭宏公司、***之间的法律关系如何认定问题

一审法院认为，案涉工程系由建设单位储鑫公司作为发包人发包给铭宏公司承包施工，储鑫公司与铭宏公司签订的《建设工程施工分包合同》落款由铭宏公司的委托代理人文珊签名并加盖铭宏公司印章及法定代表人陈益财私章，文珊为该合同指定的承包人项目驻场执行经理，而文珊在签订该合同时与***系夫妻关系。东益公司系***唯一股东的一人有限责任公司，***是东益公司的法定代表人，故***具有代表公司和其个人双重身份，因***不是铭宏公司的员工，也未经铭宏公司授权，其不能代表铭宏公司。***与东益公司于2018年10月28日签订《边坡加固工程施工合同》后，又于2018年11月10日与铭宏公司签订《边坡加固工程施工合同》，两份合同时间仅相差十多天，合同内容相同，且案涉工程系由铭宏公司承包施工，东益公司未取得案涉工程承包人资格，故其与***签订的《边坡加固工程施工合同》已被***与铭宏公司于2018年11月10日签订《边坡加固工程施工合同》所替代，2018年10月28日签订的《边坡加固工程施工合同》，不予认定。***在第一次庭审笔录中承认其本人挂靠铭宏公司，2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》来源系由***在甲方代表处签“文珊”并加盖铭宏公司印章后与***签订的，经铭宏公司申请鉴定，虽该合同加盖的铭宏公司印章与公司备案印章不同一，但购销合同上的铭宏公司印章与该合同印章是同一的，***不能证明购销合同来源而申请补充鉴定，经补充鉴定，铭宏公司与储鑫公司签订补充协议上的印章与2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》是同一枚印章，上述鉴定意见可以认定，铭宏公司对外使用过两枚不同的公司印章，故2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》应认定为***以铭宏公司名义与***签订该合同。据此可以认定，“漳州市工业废弃处置利用中心及配套危废无害化填埋场边坡工程”系由储鑫公司发包给铭宏公司，***挂靠铭宏公司承包工程项目后，将工程项目部分再分包给***实际施工，***在施工过程中均是与***直接发生建设工程合同关系，铭宏公司除支付材料款外未参与***施工过程中管理和其他事宜。因此，***与***之间在案涉工程中形成建设工程合同关系，***与铭宏公司系挂靠与被挂靠关系，东益公司是否挂靠铭宏公司与案涉工程没有关联性，且***在诉讼中撤回对东益公司起诉，应视为对自己诉讼权利的处分。

二、《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》能否作为***结算工程款依据

一审法院认为，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》应作为***与***结算案涉工程工程款的依据。理由是：首先，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》是***与***的儿子阳小波结算的，阳小波也是2018年11月10日《边坡加固工程施工合同》指定的乙方常驻项目专职代表，负责本合同权利、义务的一切相关事宜，***整个施工过程均是与***发生履行合同关系，双方具备结算主体资格；其次，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》系由2020年11月28日***与阳小波进行结算后具结的《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）2019年8月交付》和2020年11月30日***与阳小波具结的《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）后期增加项目打爆破孔结算单》两份结算单组成，工程量及工程款与前两份结算单的结算金额相符，《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》仅增加已付款扣除部分，***均在上述三份结算单签名确认，故《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》应作为***与***结算工程款的依据。

综上，一审法院认为，***与***于2018年11月10日签订的《边坡加固工程施工合同》，因***不具备建筑企业承包施工资质，违反法律、行政法规效力性强制规定，合同无效，但因双方对剩余工程款进行了结算，故本案应按工程欠款处理。根据《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》，剩余工程款结算金额为1060000元，结算后***未再付款，故***请求***支付剩余工程款1060000元，予以支持；***请求从2019年9月1日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息，因工程款利息从应付工程款之日起计算，双方于2020年11月30日结算，故利息可从2020年11月30日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；***请求铭宏公司承担共同付款责任，因***与铭宏公司是挂靠与被挂靠关系，挂靠人***以被挂靠人铭宏公司的名义与***签订合同，合同相对人***知道挂靠事实，其在施工过程中认可的合同对方仍然是挂靠人***，并与***直接发生履行建设工程合同关系，应由挂靠人***承担责任，被挂靠人铭宏公司不承担责任。即使合同相对人***不知道***挂靠事实，***与铭宏公司不构成表见代理或职务行为，也应由行为人***承担责任，故***请求铭宏公司承担共同付款责任与法不符，不予支持；***请求储鑫公司在欠付铭宏公司工程款范围内承担连带责任，因根据储鑫公司提供的付款凭证，截至2021年4月21日，储鑫公司累计已向铭宏公司支付工程款6898400元，超过合同约定应付工程款80%，且***不能举证证明储鑫公司尚欠铭宏公司工程款金额的相关证据，故该请求不予支持；***请求陈水和对铭宏公司债务承担连带责任，因铭宏公司在本案中不承担责任，故该请求不予支持；***请求财产保全申请费由铭宏公司、***等人承担，因财产保全申请费属于诉讼费范畴，应由败诉方承担，故财产保全申请费5000元，由***承担；***请求鉴定费由铭宏公司、***等人承担，因铭宏公司申请鉴定和***申请的补充鉴定，均属于对各自主张的举证费用，且鉴定结论与其各自的主张并不完全相符，故鉴定费由申请人自行承担；东益公司反诉请求***赔偿其经济损失991981.50元及利息，因东益公司在案涉工程中不具备承包人资格，其与***之间签订《边坡加固工程施工合同》已被***与铭宏公司签订《边坡加固工程施工合同》所替代，***与东益公司之间未实际履行合同，故东益公司反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持；***辩解其对案涉工程履行行为是履行东益公司的职务行为，与上述认定事实不符，不予采纳；***辩解其与阳小波具结的《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程（工程量结算）后期增加项目打爆破孔结算单》是重大误解不能作为结算工程款依据的意见，与上述认定事实不符，不予采纳；依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款1060000元。二、***于判决生效之日起十日内支付***工程款利息，利息从2020年11月30日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、***于判决生效之日起十日内支付***财产保全申请费5000元。四、驳回***的其他诉讼请求。五、驳回东益公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费15662元，由***负担1833元，***负担13829元；一审案件反诉受理费7890元，由东益公司负担。

二审审理过程中，东益公司、***共同提供证据：出库单及发票签收单各一份，证明铭宏公司共支付***21476**.31元。

***质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，铭宏公司代***支付漳州景川贸易公司496752.06元，该款项在双方结算中已经扣除。出库单仅是发票的签收，金额是否实际支付不清楚。***收到的款项与结算单一致。

铭宏公司、陈水和对该证据真实性及证明内容均无异议。

铭宏公司提供证据：一、东益公司与铭宏公司的银行流水（四张），证明东益公司与铭宏公司之间存在挂靠关系，由转包方铭宏公司向东益公司转账726079元。二、兴业银行付款回单（五张），证明铭宏公司支付材料款691822元。

东益公司、***、陈水和质证认为：铭宏公司提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议。

***质证认为：证据一的表面真实性无异议，证明内容有异议，铭宏公司与东益公司之间的汇款不代表东益公司挂靠铭宏公司，案涉工程款是600多万元，铭宏公司的转账是726079元，不符合款项性质。东益公司与铭宏公司在一审第一次开庭的时候，***陈述有部分工程是由其施工，铭宏公司向东益公司付工程款，与本案是符合的。证据二的表面真实性无异议，关联性、证明内容有异议，该五张汇款凭证均是支付给案外人，案涉工程是铭宏公司承包，其支付材料款符合工程的施工需要。铭宏公司支付给案外人的材料款未经过***的确认，不能抵扣***的工程款。该证据无法证明东益公司挂靠铭宏公司的事实。

东益公司提供证据：东益公司与铭宏公司的银行流水（三张），证明因东益公司与铭宏公司之间存在挂靠关系，东益公司收到铭宏公司转账的工程款726079元。

铭宏公司、***、陈水和质证认为：东益公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

***质证认为证据的表面真实性无异议，关联性、证明内容有异议。首先，交易明细中可以看出***是接受铭宏公司的委托支付***有关的农民工工资。***从铭宏公司取得款项后支付给***，其是作为项目负责人在管理工地。该证据无法证明东益公司挂靠铭宏公司，如存在挂靠关系，需收取挂靠费。但本案中***收取的款项中不存在收取挂靠费的事实。发包方将款项支付给铭宏公司，铭宏公司全额支付给***，明显不符合挂靠的事实。

二审审理过程中，***、储鑫公司没有证据提交。

本院认为，***对出库单及发票签收单的真实性有异议，东益公司、***亦未能提供原件核对，故其真实性无法确认，且也不能证明东益公司、***的主张。对东益公司、铭宏公司提供的银行流水及兴业银行付款回单等，各方当事人对其真实性没有异议，则真实性可以确认，证明作用将结合争议焦点予以认定。

二审审理过程中，***、东益公司、铭宏公司、***、陈水和均对一审查明的事实没有异议。对各方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。

二审的争议焦点是：一、本案应向***承担付款责任主体的认定。二、***主张应支付欠款106万元能否成立。三、东益公司的反诉请求能否成立。对此，本院分析、认定如下：

争议焦点一、本案应向***承担付款责任主体的认定问题

一、关于***主张铭宏公司、***共同承担付款责任的问题

本院认为，一审判决本案应由***向***承担付款责任，并无不当。理由如下：2018年10月28日，甲方东益公司与乙方***签订《边坡加固工程施工合同》，将边坡加固工程中的锚杆、锚索、喷锚、肋梁、绿化等发包给***施工，***在该合同上签字并加盖东益公司的公章，乙方***签名。2018年11月10日，甲方铭宏公司与乙方***又签订一份《边坡加固工程施工合同》，将边坡加固工程中的锚杆、锚索、喷锚、肋梁、绿化等发包给***施工，该合同由甲方代表“文珊”签名，加盖铭宏公司公章，乙方***签名。上述两份《边坡加固工程施工合同》的内容一致，工程税后价款均为3223684.2元。2018年11月5日，储鑫公司与铭宏公司签订《建设工程施工分包合同》，将边坡工程的全部内容分包给铭宏公司，合同价款564万元，该合同发包人处加盖储鑫公司公章，承包人处加盖铭宏公司的公章，委托代理人“文珊”签名。根据***在一审法院第四次庭审时陈述“2018年10月28日签订的合同无法履行，2018年11月4日***与***商量，说工程只能由铭宏公司发包，铭宏公司指派***的老婆文珊作为现场管理人，该2018年11月10日签订的第二份《边坡加固工程施工合同》，是***提供的，甲方落款处的文珊是***签的，铭宏公司拿了公章来盖，***不认识盖章的人”。结合上述三份合同的签订过程及***的陈述，可知：在2018年10月28日，东益公司并未取得本案讼争工程的承包权；该2018年10月28日《边坡加固工程施工合同》的签订是***与***进行联系的，在***得知2018年10月28日的《边坡加固工程施工合同》无法履行时，***与***于2018年11月4日再联系，确定本案工程以铭宏公司名义发包，由铭宏公司指派***的老婆文珊作为现场管理人。储鑫公司与铭宏公司签订《建设工程施工分包合同》时间是2018年11月5日，而2018年11月10日***的妻子文珊即与***签订《边坡加固工程施工合同》并加盖铭宏公司公章。因此，本院有理由相信签订合同的过程是由***主导的，***始终是和***联系，***在知道2018年10月28日与东益公司签订的《边坡加固工程施工合同》无法履行时，尚与***继续联系，并默认***以铭宏公司作为发包方与其签订2018年11月10日的《边坡加固工程施工合同》，故可认定***就其施工项目认可的实际合同相对人应是***，亦明知***挂靠铭宏公司。***在取得涉案工程时也并非善意无过失，***的行为不能构成对铭宏公司的表见代理，亦无履行铭宏公司的职务行为之特征。在案证据无法体现铭宏公司有参与***的施工及管理。***主张的工程尾款106万元系***与***的儿子阳小波协商结算，故该结算的欠款106万元应由***承担支付责任。***主张铭宏公司与***共同承担付款责任，依据不足，不予支持。

二、关于***主张储鑫公司在欠付铭宏公司工程款范围内承担连带责任的问题

本院认为，首先，根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要的精神，认为可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多次转包和违法分包关系中的实际施工人，故***的该主张缺乏法律依据。其次，根据储鑫公司提供的付款凭证，储鑫公司累计已向铭宏公司支付工程款的数额超过合同约定应付工程款80%，且***不能举证证明储鑫公司尚欠铭宏公司工程款金额的相关证据，故该请求不予支持。

三、关于***请求陈水和对铭宏公司债务承担连带责任的问题

本院认为，因铭宏公司在本案中不承担责任，且铭宏公司现登记股东并非陈水和一人，故***的该请求不予支持。

争议焦点二、***主张应支付欠款106万元能否成立的问题

本院认为，2020年11月30日的《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》是***与***的儿子阳小波结算的，阳小波有权代表***结算，该结算单亦有***签字，可以作为认定尚欠工程款的依据。***认为其签订该《漳州市工业废弃处置利用中心边坡加固工程及后期增加项目（打爆破孔）结算单》时存在重大误解，但未能提供证据予以证明。其主张2019年6月18日因车内财物被盗导致部分付款凭证丢失，***共支付***33956**.31元并罗列具体支付情况说明。经审查，***主张的款项的支付时间均发生在结算之前，***亦对***的主张不予认可，故***的该理由，本院不予采信。***尚应支付***本案讼争工程尾款106万元。

争议焦点三、东益公司的反诉请求能否成立的问题

本院认为，东益公司主张**洪贵在履行双方于2018年10月28日的《边坡加固工程施工合同》中存在逾期竣工，导致工期延误，造成东益公司需向发包方支付违约金282000元及其他损失，要求***赔偿东益公司经济损失991981.50元及利息等。因东益公司并未取得本案讼争工程的承包权，东益公司与***于2018年10月28日签订的《边坡加固工程施工合同》被铭宏公司与***于2018年11月10日签订的《边坡加固工程施工合同》所替代，东益公司与***所施工的工程内容不同，无必然的关联性，且东益公司也未能举证证明其损失的实际发生。因此，东益公司反诉要求***赔偿其损失不能成立。

综上所述，本院认为，***、***、东益公司的上诉请求均不能成立，不予支持。一审判决并无不当，可以维持。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022年修正）第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39214元，由***负担15662元，由***负担15662元，由漳州东益土石方工程有限公司负担7890元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨小红

审 判 员　戴　旭

审 判 员　许伟森

二〇二二年五月二十日

法官助理　施清杭

书 记 员　曾晓宇

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期间届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。