某某先、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终7927号

上诉人（原审被告）：**先，男，1968年8月14日出生，汉族，住青岛市即墨区。

委托诉讼代理人：马云利，山东中苑（即墨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯全文，山东中苑（即墨）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月4日出生，汉族，住青岛市李沧区。

委托诉讼代理人：陈成海，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

原审被告：即墨市七级建筑工程有限公司，住所地青岛即墨市七级镇七级东南村。

法定代表人：黄永顺，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马云利，山东中苑（即墨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯全文，山东中苑（即墨）律师事务所实习律师。

原审被告：青岛新祺祥生物科技有限公司，住所地青岛市城阳区上马街道凤锦路6号。

法定代表人：袁彩辉，执行董事。

原审第三人：青岛宏晟建筑劳务有限公司，住所地青岛市李沧区金水路351号7号楼1单元102户。

法定代表人：李建明，总经理。

上诉人**先因与被上诉人***、原审被告即墨市七级建筑工程有限公司（以下简称七级公司）、原审被告青岛新祺祥生物科技有限公司（以下简称新祺祥公司）、原审第三人青岛宏晟建筑劳务有限公司（以下简称宏晟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初9693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**先上诉请求：1、撤销一审判决第一项，将判决**先向***支付工程款1290020.4元改判为967908元;2、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费10000元全部由***承担。事实及理由：一、一审认定涉案编号为ＱＦ-2019-02的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》价款总额1497995元，系计算错误，多计算10万元，该合同价款总额应为1397995元。合同5.5条约定：本合同为固定单价合同；第5.3③约定：按建筑面积确定合同单价230元／平方米。合同约定施工面积为6078.24平方米，双方一致确认该面积。据此，该合同总价款计算为：230元×6078.24平方米＝1397995元。虽然涉合同5.5.1约定价款：1497995元，但合同明确该价款标注为“暂定”，一审法院错误的理解该暂定价为合同实际总价，多计算10万元，应予改判。二、一审将鉴定报告中双方存在争议部分的166443元人工费判决由**先承担，证据不足。涉案鉴定报告对3＃车间厂房正负零以下、变更追加及本案涉及的零星用工等劳务费为77828元，与**先计算的完全一致。鉴定机构做出的166443元（增加、变更及零工劳务）完全是以***单方制作的材料做出数据统计，且在鉴定报告中明确载明，由法庭根据各方当事人提供的证据资料和质证情况确定。另外，在鉴定机构鉴定人员征求当事人对鉴定初步结果的意见时，**先就该166443元与鉴定人员核实时，鉴定人员明某，就是依***单方写的零工汇总表，做出的该部分有争议的鉴定数额。另外，合同第5.5.3③明确约定：230元／平方米包含工作内容及风险范围：砌砖作业、钢筋作业、混凝土作业、抹灰作业、工地所有零星用工。即合同内零星用工都包含在内。5.4条约定发生零星用工数量以实际发生，书面签证资料为准。即如果合同外再有零工，必须有书面签证。***既未提交任何书面签证，也未提交**先拒绝签证的任何证据。因此，该部分鉴定结论与本案不具有关联性，**先根本就不知道还有这些所谓的合同外零星工程用工。一审判决由**先承担极不公平，也严重错误。一审判决认定的涉案工程总人工费为：225891.4元，比***在庭审中自认的2219980元还超出了4万余元，更说明了一审判决错误。三、一审判决**先于判决生效后10日付款错误，付款时间应与建设方向**先支付工程款时间同步。***与**先在ＱＦ-2019-01号合同第39条第3项约定：付款节点：按照总包单位与建设方签订的付款方式同步；第4项约定：每个支付节点完成次月的10日内，支付相应结算款的约定支付比例的工程款。ＱＦ-2019-02号合同第30条第3项约定：付款节点：±零以下完工，付款10万元，±零以上按照总包单位与建设方签订的付款方式同步；第4项约定：每个支付节点完成次月的10日内，支付相应结算款的约定支付比例的工程款。**先与建设方签订的承包合同付款方式约定：工程取得档案证书和房产证且双方办理完毕结算手续后15个工作日内甲方付至70%。剩余30%的价款，甲方应在双方办理完毕结算手续后3年内分3次付清。每次付款间隔一年，每次付10%，最后一次10%付款必须经双方确认质保期内乙方无违约责任后支付。综上所述，一审判决工程款数额错误，支付工程款时间错误，应予改判，请求支持上诉请求。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

原审被告七级公司陈述称，同意**先的上诉意见。另一审判决对七级公司的判决正确。

***向一审法院提出诉讼请求：1、**先、七级公司、新祺祥公司支付***劳务费1311080元，并自2020年1月20日起承担逾期付款违约金；2、诉讼费用由**先、七级公司、新祺祥公司负担。

一审法院查明事实：

七级公司承揽了新祺祥公司位于青岛市城阳区××街道××路××号××号车间厂房建设项目。

2019年4月1日，七级公司与宏晟公司签订编号为QF-2019-02的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，约定七级公司将其承包的上述工程部分劳务工程分包给宏晟公司，工程分包范围为砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业、混凝土作业，均按图纸要求施工，工期自2019年4月1日至2019年10月1日，合同借款暂定1497995元，本合同为固定单价合同，除本合同5.5规定的情况外，不再调整，基础单独计算部分为砌筑作业砌砖0.5元/块，抹灰作业20元/㎡，找平层10元/㎡，钢筋作业1200元/T，混凝土作业砼60元/m3，按建筑面积确定合同价款230元/平方米，包含的工作内容及风险范围为砌筑作业、钢筋作业、混凝土作业、抹灰作业、工地所有零星用工，工程建筑面积6078.24平方米。合同第5.4条约定，发生零工用工单价240元/工日（数量以实际发生，书面签证资料为准）。合同第33条补充条款约定：“……3、付款节点：±零以下完成，付款100000元；±零以上按照总包单位与建设单方签订的付款方式同步……”。合同第5.5条约定固定总价或固定单价不调整。

同日，双方又签订编号为QF-2019-01的《青岛市建设工程施工专业分包合同》，约定七级公司将其承包的上述工程部分分包工程施工事项分包给宏晟公司，工程分包范围为脚手架、模板，按图纸施工，工期自2019年4月1日至2019年10月1日，合同总价516650.4元，人工单价85元，完成本项工作所需的所有人工及各种辅助用器具及材料，除本合同23.2（1）规定的情况外，不再调整。两份合同还约定了各自的其他权利义务。

两份合同签订后，由***带领人员进行了施工。宏晟公司庭审中认可***是挂靠在宏晟公司与七级公司签的合同，涉案工程实际是由***进行施工，宏晟公司没有参与，仅收取管理费并同意由***就涉案工程的劳务款主张权利。**先与七级公司在第一次庭审过程中确认，对***是挂靠在宏晟公司名下的实际施工人无异议，新祺祥公司是工程的发包方，七级公司是总包方，七级公司又将工程转包给了**先，工程也是由**先与新祺祥公司直接结算，**先又将部分劳务分包给了***。***对**先和七级公司确认的事实予以认可。

涉案工程于2019年4月1日开工，2019年11月30日***交工完成，目前的工程已竣工验收。根据两份分包合同，总价款（除正负零以下工程）为2014645.40元（1497995元＋516650.4元），已支付968896元（含**先代支给***工人贺勇、杨广锦的工资），余款1045749.40元未付。

经***申请，一审法院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对青岛市城阳区××街道××路××号的新祺祥公司的3号车间厂房正负零以下、变更追加及本案涉及的零星用工等劳务费进行鉴定，该公司出具山广价鉴字【2022】第4005号工程造价司法鉴定报告书，该报告认定：绑钢筋劳务费32952元，浇筑混凝土劳务费23820元，抹灰劳务费8160元，抹防水层劳务费1646元，砌砖劳务费11250元（以上合计77828元），正负零以下模板劳务费57976.10元，电梯井增加圈梁模板劳务费12700.80元，厕所加大增加梁侧模板劳务费2548元，厕所加大增加梁侧模板劳务费2874.20元，零工劳务费148320元。***因此花费鉴定费10000元。该报告特别事项说明：……3、对于正负零以下模板施工劳务费，当事人有争议。***主张模板的单价应按（专业分包合同》约定的0元／平方米;**先、七级公司主张，即使正负零以下使用过模板，但根据《劳务分包合同》第5.3表“基础单独计算部分如下:……模板作业:无”的约定，模板不再单独计算，不予认可，并主张***在庭审中主张的模板单价为60元／平方米。在委托方和当事人提供的相关资料中，我们没有发现模板单价为60元／平方米等内容，如按（专业分包合同》约定的70元／平方米的单价进行鉴定，该部分劳务费为57976.10元（详见司法鉴定结果明细表第6项），未包含在上述鉴定结果77828元中。对于该部分费用是否应该计取，由法庭根据各方当事人提供的证据资料和质证情况确定。4、对于变更增加的模板施工劳务费，当事人有争议。***主张已根据安装电梯的规范要求在原设计图纸的基础上增加了圈梁模板施工和厕所加大增加的梁板模板施工;**先、七级公司主张没有变更签证不予认可。该部分劳务费为18123元（详见司法鉴定结果明细表第7项），未包含在上述鉴定结果77828元中。对于该部分费用是否应该计取，由法庭根据各方当事人提供的证据资料和质证情况确定。5、在征求当事人对鉴定初步结果的意见时，**先、七级公司主张***有楼梯抹灰、贴大理石等未施工，应予以扣减相应劳务费;***主张合同范围内的已全部施工，不应扣减。由于当事人未提供有效的证据资料，我们未对**先、七级公司主张的应扣减部分进行鉴定。6、对于零工劳务费，当事人有争议。**先、七级公司主张根据《劳务分包合同》第5.3条“按建筑面积确定合同价款:230元／平方米，包含的工作内容及风险范围:砌筑作业、钢筋作业、混凝土作业、抹灰作业,工地所有零星用工”和5.4条“发生的零星用工单价240元／工日，（数量以实际发生，书面签证资料为准）”的约定，无书面签证资料，不予认可零工劳务费；***主张，零工劳务费是实际发生的，但**先拒绝进行书面签证；如按***提供的相关资料进行鉴定，零工劳务费为148320元，未包含在上述鉴定结果77828元中。对于该部分费用是否应计取，由法庭根据各方当事人提供的证据资料和质证情况确定。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，七级公司与宏晟公司签订了劳务分包合同和专业分包合同，但根据查明的事实，上述合同履行的主体实际分包人是**先，实际施工人是***，现**先未能全部给付相关劳务费用，实属不当。宏晟公司同意由***就涉案工程的劳务款主张权利，***作为实际施工人，要求**先偿付所欠款项，不违反法律规定，应予支持。根据合同相对性原则，***应向其合同相对方**先主张权利，新祺祥公司作为发包方，七级公司作为转包方，均不应承担还款责任。关于欠款数额问题，两份合同均为固定总价合同，固定总价为2014645.40元（1497995元＋516650.4元），予以确认。关于劳务分包合同约定的基础单独计算部分（正负零以下），为砌筑作业、抹灰作业、找平层、钢筋作业、混凝土作业，经评估，上述劳务费用共计77828元，各方均无异议，一审予以确认。关于评估报告中的正负零以下模板劳务费问题，***与七级公司提交的编号为QF-2019-02的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》中“模板作业”项约定不一致，***提交的合同该部位为手写“60元/平方米”，而七级公司提交的合同该部分为打印的“无”，***无证据证明其提交的合同上的添加部分系七级公司所确认，七级公司也不认可，且双方就脚手架、模板作业单独签订了编号为QF-2019-01的《青岛市建设工程施工专业分包合同》，该合同为固定总价合同，就正负零以下模板劳务费未单独作出约定，故***该项请求，证据不足，不予支持。关于鉴定报告中变更增加的模板施工部分，即电梯井增加圈梁模板劳务费12700.80元，厕所加大增加梁侧模板劳务费2548元，厕所加大增加梁侧模板劳务费2874.20元，以及零工劳务费148320元，系有资质的鉴定部门按照规定作出，具有较高可信度，**先、七级公司无证据证明上述工程系***以外的他人承建，故***要求**先承担上述费用，予以支持。关于已付款问题，双方对账后，***确认**先已付款968896元，**先确认其已付款971896元，双方相差3000元，**先称于庭后提交相关证据，但至今未能提供，故一审认定**先已付款968896元。**先提交的关于应扣款的证据，无***方或第三人确认，***也不认可，故证据不足，无法支持。关于***要求的逾期付款违约金问题，因两份合同均约定付款节点按照总包单位与建设方签订的付款方式同步，而各方均未提交相关合同，双方也未进行正式结算，故一审以***起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率予以支持。新祺祥公司、宏晟公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果应由其自行承担。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、**先于判决生效后10日内支付***工程款1290020.40元（1497995元＋516650.40元＋77828元＋12700.80元＋2548元＋2874.20元＋148320元-968896元），并承担以1290020.40元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率计算的自2021年8月17日起至实际给付之日止的逾期付款利息。二、驳回***对七级公司、新祺祥公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费16600元，由***负担267元，由**先负担16333元。鉴定费10000元，由**先负担。

二审经审理查明，**先二审中提其与新祺祥公司签订的编号为XQX20190101《青岛新祺祥生物科技有限公司3#车间合同书》、2021年1月16日结算形成的《工程结算确认表》。证明：一审判决**先在判决生效后10日内支付***全部工程款是错误的，应当根据双方合同约定的节点支付，应在2021年1月16日以后的三年内付清。涉案工程无零星用工。

***质证称，对合同真实性无异议，但不能证明**先的主张，***干的是人工费，不能按照建设工程总合同执行，双方签订合同时也没有出示、没有作为双方合同的附件或者是条件。工程结算确认表是建设方与施工单位之间对工程款的结算，与***的劳务费用无关。

七级公司质证称同意**先的意见。

二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，七级公司与宏晟公司签订了《青岛市建设工程施工劳务分包合同》和《青岛市建设工程施工专业分包合同》，根据查明的事实，该两份合同的实际履行主体为**先和***，**先和***为没有施工资质的自然人，该两份合同应为无效合同。合同虽然无效，但***实际进行了施工，**先应当支付相应的工程款。关于工程款的数额，1、双方签订的编号为QF-2019-02的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》载明暂定价为1497995元，**先在二审中提出该合同暂定价1497995元系计算错误。本院认为，该合同明确约定为固定单价合同，合同也明确了建筑面积，根据约定的单价和面积，计算合同价款总额应为1397995.2元（230元/平方米×607824.24平方米）。***主张该1497995元系双方协商确定，无证据证明，***也未对此作出合理的解释，故本院确认该暂定价1497995元系计算错误，应为1397995.2元；2、鉴定报告中争议部分的166443元人工费虽没有签证，但根据双方二审中的陈述及鉴定报告，该部分劳务费系基于平整场地、修路、塔吊基础、大门、卫生间、宿舍以及模板增加产生的人工费。**先亦认可除平整场地外系***施工，而对于平整场地**先也未提交证据证明系**先自己或***之外的第三人施工，一审认定**先向***支付该166443元人工费，并无不当，本院予以维持。对于一审认定的其他费用，当事人均未提出异议，本院予以确认。故，涉案工程的总价款应为2158916.6元（1397995.2元＋516650.40元＋77828元＋166443元），扣除已付款968896元，**先应支付***1190020.6元（2158916.6元-968896元）。

关于**先提出的付款条件不成就问题，本院认为，双方虽然在合同中约定付款时间按照总包单位与建设方签订的付款方式同步，但总包方七级公司与建设方新祺祥公司于2021年4月21日签订《尾款结算协议》，变更了尾款的支付方式，现已不具备按总包单位与建设方签订的施工合同付款的基础。而《尾款结算协议》系在***签订合同之后签订，对***没有约束力。因此，一审在本案中判决**先向***支付工程款，并判决**先自2021年8月17日起支付利息，并无不当，本院予以维持。

综上所述，**先的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初9693号民事判决第二项；

二、撤销青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初9693号民事判决第三项；

三、变更青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初9693号民事判决第一项为：**先于本判决生效后10日内支付***工程款1190020.6元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率支付自2021年8月17日起至实际给付之日止的利息；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16600元、二审案件受理费6282元，共计22882元，由***负担3482元，由**先负担19400元。鉴定费10000元，由**先负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二二年八月三十日

法官助理　　马文淑

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊