青岛藏南建筑工程有限公司与被告青岛鹏程实业有限公司合作开发房地产合同纠纷民事一审判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 （2013）青民一初字第79号 原告：青岛藏南建筑工程有限公司。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，山东清泰律师事务所律师。 被告：青岛鹏程实业有限公司。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，山东青大泽汇律师事务所律师。 原告青岛藏南建筑工程有限公司（以下简称藏南公司）因与被告青岛鹏程实业有限公司（以下简称鹏程公司）合作开发房地产合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2013年7月16日受理后，依法组成由审判员***担任审判长，代理审判员***、***参加评议的合议庭，于2013年8月28日公开开庭审理了本案。原告委托代理人***，被告委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告藏南公司诉称，2002年10月29日，藏南公司与鹏程公司签订《协议书》，双方联合开发建设海泊河21号地Ⅱ区内四号和六号两个楼座，建筑面积约6000平方米。鹏程公司负责办理土地开发和使用手续并承担费用，其以该地块的土地使用手续与藏南公司合作。藏南公司负担全部建筑资金及建筑有关的费用，承担风险和利益。协议签订后，藏南公司先划拨到鹏程公司账户200万元，7日内再划拨300万元，共计500万元。鹏程公司收到藏南公司的500万元后，于2002年12月31日前办妥用地手续，逾期按每天万分之五支付违约金。至2003年5月31日前，鹏程公司仍不能办妥手续，藏南公司有权将抵押物拍卖，拍卖价款不足部分，藏南公司可申请法院执行局从鹏程公司银行账户中划拨，如仍不足，可拍卖其其他资产，直至本金及违约金补足为止。为确保藏南公司的投资风险的规避，鹏程公司自愿将青岛市大成路89号房屋（约计2400平方米）做相应的资金保证。在开工手续办妥后，若鹏程公司毁约，赔偿藏南公司经济损失200万元（含每天万分之五的违约金，但不包含500万元投资款）。该《协议书》于2002年10月31日，经青岛市市北区第二公证处公证，并出具（2002）青北二证内字第4025号《公证书》。藏南公司依约向鹏程公司支付500万元。藏南公司长期催促鹏程公司履行义务，鹏程公司以手续将办妥为由让藏南公司耐心等待。藏南公司于2012年9月18日致函鹏程公司，要求其于10日内返还藏南公司本金并支付违约金，鹏程公司仍置之不理。请求法院依法判令：一、解除双方于2002年10月29日签订的《协议书》；二、判令鹏程公司退还藏南公司500万元及支付违约金9581250元（违约金计算至2013年6月30日），合计14581250元。庭审中，藏南公司将第二项诉讼请求的违约金计算至2013年8月28日，增加诉讼请求147500元。 被告鹏程公司辩称，一、藏南公司的主张已经超过诉讼时效。根据藏南公司所述，双方约定在2003年5月31日前由鹏程公司就应当办妥用地手续，但藏南公司在知道自己的权利受到侵害后，却怠于主张自己的权利，却在10年之后提起诉讼，已超过诉讼时效期间。二、鹏程公司不应返还藏南公司所支付的500万元。根据双方合作协议，双方均应当承担相应的风险及利益。在双方于2002年10月29日签订协议之前，鹏程公司已经取得海泊河21号地Ⅱ区改造实施权利，并且为了取得该地块已经向有关单位缴纳了相关的费用，因此藏南公司是基于鹏程公司已经付出的费用才支付给鹏程公司500万元。协议中所约定的需双方各自承担的费用是双方签订协议合作之后，鹏程公司办理有关手续并负责承担相关费用，以及藏南公司负担的全部建筑资金及建筑有关费用。所以，鹏程公司无须退还藏南公司所支付的500万元。三、因不可抗拒的原因致使鹏程公司未能办妥土地手续，并不能归责于鹏程公司。双方签订协议后，就开始积极履行协议所约定的义务，但是在履行过程中，因该地块的历史遗留问题，包括当年杭鞍快速路的建设占地等情况，致使鹏程公司不能顺利办理协议约定的相关手续，上述不能办理相关手续的原因并不能归责于鹏程公司，因此，鹏程公司当然无须承担违约金。 本院经开庭审理查明，2002年10月29日，鹏程公司作为甲方与藏南公司（原胶南市藏南镇建筑公司）作为乙方签订《协议书》，约定：联建项目位于台柳路海泊河21号地Ⅱ区内1＃和6＃两个楼座，建筑面积约6000平方米（最终以规划面积为准）。上述土地的开发手续和土地使用手续均由甲方负责办理和承担费用。甲方以该地块的土地使用手续和乙方合作，该地块的土地费用与土地有关费用由甲方负担。乙方负担全部建筑资金及建筑有关的费用，承担风险和利益。协议签订后，乙方先划拨到甲方账户200万元，7日内再划拨300万元，共计500万元，逾期视同违约。乙方划拨到甲方帐户500万元后，甲方即积极关手办理用地手续并承诺2002年12月31日前办妥，逾期按每天万分之五承担违约金。至2003年5月31日前，甲方仍不能办妥手续，乙方有权将甲方抵押物拍卖。拍卖价款不足部分，乙方可申请法院执行局从其银行帐户中划拨，如仍不足，可拍卖甲方其他资产，直至本金及违约金补足为止。为确保乙方投资风险的规避，甲方自愿将大成路89号（约计2400平方米）做相应的资金保证。该协议于2002年10月31日经青岛市市北区第二公证处公证并出具《公证书》。 2002年10月29日，藏南公司向鹏程公司付款200万元，2002年11月5日付款240万元，2002年11月18日分两笔付款10万元、50万元，鹏程公司均开具相应收据。庭审中，鹏程公司对于上述四份收据上鹏程公司加盖的财务专用章的真实性无异议，但主张2002年10月29日的付款未入其公司账。2012年9月18日，藏南公司向鹏程公司发函称，藏南公司按约支付500万元款项后，鹏程公司迟迟未能履行承诺办妥项目手续，要求鹏程公司返还本金及滞纳金1600万元。鹏程公司否认收到该函。庭审中，本院要求鹏程公司在指定的期限内提交涉案项目的相关审批手续和权证资料，但鹏程公司未能提交。 2006年4月26日，胶南市藏南镇人民政府与***等4人签订《企业资产转让合同》，胶南市藏南镇政府将胶南市藏南镇建筑工程公司作价22.6万元转让给***等4人，合同约定产权转让企业的债权和债务均由***等4人承担，负责回收和偿还，并承担相关的民事责任。企业改制完成后，青岛藏南建筑工程有限公司于2006年7月10日设立登记。 另查明，2002年4月24日，青岛市重点工程海泊河两岸改造指挥部青海指（2002）13号《关于同意海泊河21＃地变更开发公司名称的函》载明，经该指挥部研究同意山东利华房地产开发有限公司将海泊河21＃地转给其大股东鹏程公司，由鹏程公司来改造指挥部与山东利华房地产开发有限公司2000年1月6日签订的海泊河21＃地块改造工程《转让协议书》的所有内容，承担转让协议书中的权利义务、债权债务等。 再查明，鹏程公司具备房地产开发经营资质，涉案项目本案双方均未办理任何规划审批和建设施工手续。 庭审中，对于藏南公司提出解除合同的诉讼请求，鹏程公司予以同意。 上述事实有，藏南公司与鹏程公司提交的《协议书》、收款收据、信函、工商登记等证据材料及本院庭审笔录在案为凭，已经质证，可以采信。 本院认为，鹏程公司与藏南公司于2002年10月29日签订的《协议书》合法有效，双方均应按约履行各自的义务。本案的争议焦点在于：一、本案是否超过诉讼时效期间；二、鹏程公司应否返还本金并承担相应的违约责任。 关于第一个焦点问题。本院认为，虽然双方合同明确约定鹏程公司办理用地手续的时间，但对于鹏程公司逾期办理用地手续的违约责任，合同仅约定为按每日万分之五承担违约金，因此鹏程公司逾期办理用地手续，藏南公司享有合同解除权，但何时行使应由藏南公司决定。在藏南公司行使合同解除权之前，双方合同仍然继续有效，而且鹏程公司并未明确表示拒绝履行合同或者拒绝返还本金，因此不构成对藏南公司权利的侵害，鹏程公司主张自逾期办理用地手续之日起，诉讼时效开始计算，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，根据双方合同的约定，鹏程公司未能按约办理用地手续，则负有返还藏南公司已经支付的500万元本金并承担每日万分之五违约金的义务。鹏程公司主张该500万元系藏南公司对于鹏程公司前期投入的一种补偿，缺乏合同依据，本院不予采信。因藏南公司起诉时明确要求解除合同，且鹏程公司当庭表示同意，因此本案合同应予解除。鹏程公司主张因政府原因导致用地手续未能及时办理，因该事由不属于不可抗力等免责事由，不足以对抗合同相对方，因此鹏程公司应当根据合同法的有关规定及双方合同的约定，返还藏南公司已经支付的本金，并承担自2003年1月1日起至本判决生效之日止，按照本金500万元每日万分之五计算的违约金。 综上，藏南公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告青岛藏南建筑工程有限公司与被告青岛鹏程实业有限公司于2002年10月29日签订的《协议书》； 二、被告青岛鹏程实业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告青岛藏南建筑工程有限公司500万元； 三、被告青岛鹏程实业有限公司于本判决生效之日起10日内偿付原告青岛藏南建筑工程有限公司违约金（违约金的计算：自2003年1月1日起至本判决生效之日止，按本金500万元每日万分之五计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费110173元，由被告青岛鹏程实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一三年九月二十七日 书记员*** 书记员***