西藏信和监理咨询有限公司、某某2劳动争议民事二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）藏01民终1338号 上诉人（原审原告）：西藏信和监理咨询有限公司。统一社会信用代码：91540091686819546R。 法定代表人：**1，任该公司总经理兼执行董事职务。 委托诉讼代理人：**，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**2，住甘肃省靖远县，公民身份证号码×××。 委托诉讼代理人：**，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 上诉人西藏信和监理咨询有限公司因与被上诉人**2劳动争议一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2021）藏0103民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人西藏信和监理咨询有限公司的委托诉讼代理人**、被上诉人**2的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西藏信和监理咨询有限公司（以下简称“信和监理公司”）上诉请求：1．请求撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2021）藏0103民初1970号民事判决，依法改判信和监理公司无需支付**2经济补偿金59415元、工资差额12228.56元、进出费用1200元；2．本案上诉费由**2承担。事实和理由：一、一审法院认定信和监理公司向**2支付经济补偿金59415元属于适用法律错误。一审法院认为，信和监理公司对未为**2缴纳社会保险的事实并无异议，故**2可以据此解除劳动合同，因**2在该公司工作8年1个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，信和监理公司应向**2支付经济补偿金59415元属于事实认定及法律适用错误。关于缴纳社会保险费的问题，信和监理公司每次签劳动合同时，**2都要求放弃缴纳社会保险，并出具承诺函对此进行声明，声明由于自己是农村户口，已经参加“新型农村合作医疗”、“新型农村社会养老保险”，故不需要公司为其缴纳社会保险，且公司每次将每月需要代扣代缴的保险费都作为工资形式对其发放给**2。《劳动合同法》第七十二条“用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定。参加社会保险、缴纳社会保险费用并非是用人单位单方面的义务和责任。信和监理公司未为劳动者购买社会保险，是**2自愿放弃购买，现其又以该理由解除劳动合同并主张经济补偿金，实在有违诚实信用原则。经查询国家机关对同类事务的处理经验（案号：2018甘09**民初5347号民事判决书），双方劳动合同关系的解除，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的法定情形，因此一审法院判定支付经济补偿金59415元，属于适用法律错误。二、一审法院判令信和监理公司向**2支付2020年1月至4月工资差额12228.56元、进出费用1200元属于认定事实及法律适用错误；（一）一审法院明确表示冬休天数为50天，冬休的天数与各个工程项目的进度、公司安排、员工的意愿为准的，并非是固定的期限。根据信和监理公司提交的“考勤表”足以证明**2在2021年1月1日-2021年3月21日未上班，2021年3月22日一-2021年4月17日在岗，2021年4月18日离职，因此在岗天数为27天，并非一审法院认定的50天。冬休工资部分，一审法院根据《工资支付暂行规定》第十二条以及《西藏自治区民政厅西藏自治区财政厅关于提高城乡居民最低生活保障补助标准的通知》规定，冬休天数为50天工资为7554.6元（6990／月＋（847／月÷30天）×20天），在岗工资与冬休工资合计21068.6元，扣除已支付的8840.04元，公司应当支付12228.56元。然而，一审法院对《工资支付暂行规定》第十二条的适应出现错误，**2冬休期明显超过了一个工资支付周期，且在冬休期间并未正常提供劳动，因此应当适用十二条第二句，即847÷30×（冬休期天数），而非将完整的冬休期分开考虑，即适用前一句又适用后一句。综上，一审法院认定需支付2020年1-4月工资差额12228.56元属于认定事实及法律适用错误。（二）一审法院判定信和监理公司支付进出场费用1200元属于认定事实错误。一审法院以申请人提交的《西藏银行代发工资流水》证据中未体现申请人已支付进、出场费，据此不予采纳该组证据的解释过于牵强。进出场费是公司为保持员工稳定性而提供的一项福利，发放的对象是在公司稳定工作的员工，并非属于合同约定的事项。信和监理公司向**2支付2021年1至4月工资中已经包含了2020年的进出场费。至于2021年的进出场费，由于**2已经离职了，并非属于公司稳定工作的在职员工，故不能申请该项福利。综上，信和监理公司认为一审法院在审定事实及法律适用错误，不应判决承担责任。恳请二审法院改判。 **2辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。 信和监理公司向一审法院起诉请求：1．请求依法改判信和监理公司无需向**2支付经济补偿金59415元；2．请求依法改判信和监理公司无需向**2支付2020年1至4月工资差额12228.56元；3．请求依法改判信和监理公司无需向**2支付进出场费用1200元；4请求判令本案诉讼费由**2承担。一审法院认定事实：2013年3月15日，**2到信和监理公司工作，任工程辅助人员一职。2020年3月1日双方签订的劳动合同显示，**2的月基本工资为2100元，在岗津贴为每月4840元，通讯补助每月50元。2021年4月18日双方解除劳动合同。另查明，**2在信和监理公司工作期间，该公司并未为其购买社会保险且未按时支付工资并拖欠工资。双方在庭审中认可冬休期为50天，2021年7月5日，西藏自治区劳动争议仲裁委员会作出藏劳人仲案（2021）68号仲裁裁决书，信和监理公司就裁决内容不服，诉至一审法院。一审法院认为，合法的劳动合同关系受法律保护，经庭审核实，**2对仲裁委裁决内容并无异议，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，本案中，信和监理公司对未为**2缴纳社会保险的事实并无异议，故**2可以据此解除合同。虽信和监理公司辩称**2系自动离职，不属于该条所规定的解除合同，但结合**2于2021年4月18日发出的解除通知书，可以认定**2有解除劳动合同的意思表示，信和监理公司应当对公司未依法为劳动者缴纳社保的行为及未及时足额支付工资承担不利后果。从双方签订的劳动合同以及双方提供的工资银行流水发现信和监理公司存在未及时足额支付工资的情形，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；．．．．．．”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，因**2在信和监理公司处工作8年1个月，故应支付经济补偿金55415元。依照双方认可的冬休期50天的标准，以及**22021年4月18日离职的事实，其在岗天数为58天，被告在岗期间的工资共计13514元（6990／月÷30天×58天），按照《工资支付暂行规定》第十二条以及《西藏自治区民政厅西藏自治区财政厅关于提高城乡居民最低生活保障补助标准的通知》规定，冬休期间50天工资为7554.6元（6990／月＋（847／月÷30天）×20天），在岗工资与冬休工资合计21068.6元，扣除公司已支付的8840.04元，还应当向**2支付12228.56元。对双方承认公司给付进出场费的事项，结合现有证据，未体现信和监理公司已支付进、出场费，据此，信和监理公司的辩解其在工资中已给付出场费以及2021年进场费不予以给付的辩解，一审法院不予支持。判决：驳回信和监理公司全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为**2主张的工资差额、经济补偿金、进出场费是否应当予以支持的问题。 关于工资差额部分。本院认为，从双方签订的《劳动合同书》、银行流水及二审当庭陈述可以确认信和监理公司存在未及时足额支付工资的情形。现信和监理公司主张**2冬休期为80天，但对其主张并未提交足够证据加以证明。根据**2自认冬休期50天的标准，结合其于2021年4月18日离职的事实，可确认**2实际在岗天数为58天，在岗工资为13514元（6990／月÷30天×58天），冬休期50天的工资为7554.6元（6990／月＋（847／月÷30天）×20天），两项合计21068.6元，扣除已支付的8840.04元，信和监理公司还应当向**2支付12228.56元。一审法院据此对信和监理公司不向**2支付工资差额12228.56元的主张不予支持，并无不当，本院予以确认。 关于经济补偿金部分。本院认为，社会保险是劳动者基本权利的基础保障，缴纳社会保险费也是对用人单位劳动用工的强制性义务。本案中，信和监理公司主张**2系自愿放弃缴纳社保，故不应支持其要求公司支付经济补偿金的诉求。对此，本院评析如下：经一、二审庭审，信和监理公司为证明其该部分诉请向法庭提交了由**2签名的***，但该***系信和监理公司与劳动者签订《劳动合同书》格式合同中的组成部分，该***中除承诺人处有**2的签字外，其余文书部分均无**2的任何文字确认或捺印等内容。本院认为，当事人对自己提出的主张，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据现有证据无法证明**2是基于其个人意志与要求自愿放弃缴纳社保，信和监理公司作为用人单位为劳动者建立并缴纳社会保险是其法定义务，**2签订的《***》因违反法律规定而应认定无效，同时也不能免除信和监理公司缴纳社会保险的责任，信和监理公司的该项上诉理由不能成立，应当对该公司未依法为劳动者缴纳社保的行为及未及时足额支付工资承担不利后果。一审法院对信和监理公司主张不应向**2支付经济补偿金55415元的诉请不予支持，并无不妥，本院确认。 关于进出场费的问题。本案在一、二审庭审中，信和监理公司陈述不一致。一审中，该公司陈述已在工资中支付进出场费用，但现有证据并未体现信和监理公司已支付部分费用。二审中，信和监理公司主张进出场费仅向稳定在职员工发放，并非公司福利。本院认为，根据一、二审庭审，可以确认**2在信和监理公司工作已满8年，且一直按期领取该部分费用。在二审中经本院当庭询问，该公司未能提交进出场费领取标准的相关规定，故，本院对信和监理公司的上述辩解意见均不予采纳。一审法院未对信和监理公司的该项上诉主张予以支持，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，西藏信和监理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人西藏信和监理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　达　娃　卓　嘎 审判员　   　 ** 审判员　    **月 二〇二一年十二月二十二日 书记员　    ***