天津市某某有限公司、北京东方某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院 民事判决书 （2024）冀08民终267号 上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市某某有限公司，住所地天津市河西区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东方某某建设工程有限公司，住所地北京市顺义区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北尚丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北尚丰律师事务所律师。 原审被告：承德某某技术职业学院，住所地河北省承德市高新技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北冀岳律师事务所律师。 上诉人天津市某某有限公司因与被上诉人北京东方某某建设工程有限公司、原审被告承德某某技术职业学院建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2023）冀0802民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 天津市某某有限公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2023）冀0802民初2971号第一项，改判支持上诉人全部反诉诉讼请求并驳回被上诉人的原审诉讼请求（上诉争议标的额为2824210.30元）；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院违反法定程序，对于案涉工程的工程款数额认定明显错误。 1、一审法院用以认定工程价款的《鉴定报告》及《补充鉴定报告》是在检材未经双方质证的情况下，违反法定程序作出，不得作为认定案件事实的依据，一审法院依据该鉴定报告意见认定工程款数额，违反法定程序，认定事实不清，二审法院应予以纠正。建筑设计院与东方某某公司之间就案涉工程结算价款存有争议，（2021）冀0802民初3374号案件中，法院委托承德某某工程造价咨询有限公司进行鉴定前未组织双方对鉴定检材进行质证，鉴定机构依据未经质证的鉴定检材出具的《鉴定报告》及《补充鉴定报告》严重违反法定程序，依法不应当作为认定案件事实的依据。此外，针对鉴定报告的结论，建筑设计院明确提出异议，鉴定单位对异议未作出任何回复，一审法院仍将该鉴定报告意见作为认定工程款的依据，违反法定程序，事实认定不清。 2、原一审的《鉴定报告》及《补充鉴定报告》因违反法定程序而无法适用，东方某某公司作为原告主张工程价款应由其继续承担举证责任重新申请造价鉴定，在东方某某公司未承担举证义务的情况下，理应承担举证不能的法律后果，一审法院无任何依据的情况下径行作出裁判，违反法定程序，二审法院应予以纠正。 3、一审法院对工程款的认定存有错误，签证中建筑设计院不予认可工程量及单价的部分、明确依据清单单价计价的部分、明确属于合同内事项的部分等诸多事项，法院未予审查签证内容，径行对工程价款作出认定并要求建筑设计院负担，事实认定不清，二审法院应予以纠正。 二、建筑设计院反诉主张扣款的金额均有合同明确约定作为依据，一审法院对此未予以审查，属于认定事实有误。 1、对于临水临电费用，应当依据2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量》的规定扣除水电费，一审判决酌定扣除30000元有误。根据双方签订的分包合同专用条款第38条第15款措施费第4项约定，现场水电费由分包人自行承担。东方某某公司亦承认使用了现场水电，在未单独设水、电表的情况下，河北省定额明确规定应按照合同工程价款的1.12%扣除水电费用，一审法院酌定扣除30000元没有任何依据，明显有误。退一步来讲，临水临电费用合同中明确约定应由东方某某公司负担，具体负担金额法院亦应当在启动鉴定程序予以确定，一审法院未进行鉴定而采用酌定扣减明显错误。 2、对于垂直运输费130651.62元应当予以扣减，一审法院未予扣减明显错误。根据分包合同附件一第二条“施工总包提供服务内容”第7款约定“为有需要的分包提供满足设备安装的垂直运输条件”，建筑设计院已经提供了垂直运输条件，东方某某公司施工过程中需要使用建筑设计院提供的垂直运输条件，应当承担垂直运输费。对于具体费用的扣除金额，一审法院亦应当通过鉴定程序予以确认，直接判决不予扣减明显错误。 3、对于开荒保洁58518元，应当由东方某某公司负担，一审未予扣减明显错误。根据双方签订的分包合同专用条款第38条“补充条款”第20款约定“交接前，分包单位需要进行整体清洁，此费用包含在合同价格中”，依据该合同约定东方某某公司计取的工程价款中已经包含了该项费用，东方某某公司应当在交付前对案涉项目进行开荒保洁的义务，但东方某某公司未履行该项义务，该项费用不应计取，应当予以扣减，而对于费用的具体金额，法院亦应当通过鉴定途径确定，未予扣减该部分费用明显有违客观事实及合同约定。 4、对于保安费用22500元，应当由东方某某公司负担，一审未予扣减明显错误。根据双方签订的分包合同专用条款第38条“补充条款”第14款的约定“合同价格包含施工现场规范管理、门卫、成品保护、安全、卫生、环保所发生的费用”，依据该合同约定东方某某公司计取的工程价款中已经包含了该项费用，东方某某公司未履行该项义务，亦未举证证明其履行安保职责的证据，该项费用不应计取，应当予以扣减，而对于费用的具体金额，法院亦应当通过鉴定途径确定，未予扣减该部分费用明显有违客观事实及合同约定。 5、对于临建设施的使用费用183877元，应当予以扣除，一审法院酌定扣除5000元明显错误。根据双方签订的分包合同专用条款第38条“补充条款”中“根据本项目特点补充以下条款”第17条的约定“本工程承包不提供住宿，由分包单位自行解决”，但在案涉项目施工过程中，东方某某公司实际使用建筑设计院建设的临建房屋用于工人住宿，高峰时工人多达60余人，对于该部分费用应按照东方某某公司实际使用情况计取费用并向建筑设计院支付该项费用。而对于费用的具体金额，法院亦应当通过鉴定程序，结合用工人数及工期情况确定，酌定扣除5000元明显错误。 6、对于税率调整的价款扣除，一审法院未予扣除明显错误。根据住建部2019年3月26日发布的《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》，工程造价计价中增值税率由10%调整为9%。双方签订合同时的税率为10%，现已调整为9%，东方某某公司在仅能向建筑设计院开具税率为9%的发票的情况下，要求建筑设计院依照10%的税率向其支付工程价款，于法无据。对于税金部分应当予以调减，一审法院未予调整明显错误。 7、对于工期延误的违约责任835029.26元，一审法院未予扣减明显错误。双方合同约定于2019年3月30日开工，2019年5月30日竣工，东方某某公司自认于2019年9月方交付使用，已经构成工期延误，应当依据合同约定承担工期延误违约责任。一审法院以其提交的建筑设计院与案外人围场满族蒙古族自治县蒙冀建筑安装有限责任公司（以下简称“某某公司”）出具的《工期延期说明》认定东方某某公司进场施工延后明显错误。首先，建筑设计院与某某公司合同约定的施工楼栋和与东方某某公司合同约定的施工楼栋之间无关联性，二者不在一个施工范围，一审法院证据关联性之间未进行审查认定事实明显有误；其次，东方某某公司未举证证明合同约定的工期开始时间不具备施工条件，对于工期延误应当承担违约责任；最后，东方某某公司提供的证据超过法院的举证期限，应当承担举证不能的法律后果，一审法院予以采信并作出对东方某某公司有利的裁判系认定事实错误和适用法律错误。 三、一审法院判令建筑设计院应承担违约责任有误，依据合同约定，付款条件尚未成就，建筑设计院不存在违约行为，不应支付违约金。 依据双方《分包合同》专用条款21.2条约定“工程结算审计后付至工程造价结算额的97%，保留3%的质量保修金”，案涉工程在竣工验收后需要经过承德市财政局的审计，在结算审计后，建筑设计院支付至工程造价结算额的97%。案涉工程已经提交审计，尚在承德市财政局审计过程中，尚未出具审计结果，因此未达到合同约定的付款条件。一审法院判令建筑设计院自2021年10月31日起承担违约责任明显有违双方合同约定，建筑设计院不应承担违约责任。此外，对于违约金的计算标准，亦应当按照贷款市场报价利率的标准予以执行，一审法院判令依照1.3倍的标准执行没有法律依据。依据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》的第18条的规定，一审法院依据未经质证的鉴定依据作出的鉴定结论认定案涉工程款违反法定程序，导致认定事实错误；第21条“人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人进行充分释明，明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的，可参照民事诉讼法逾期举证的规定，由其承担相应的法律后果。一审诉讼中负有举证费任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。”东方某某公司作为原告一审法院应向其释明不申请鉴定的不利后果。一审未鉴定的，二审申请鉴定，法院可予以准许。综上所述，一审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，请求法院依法查明事实予以改判支持上诉人的上诉请求。 北京东方某某建设工程有限公司辩称：一，一审程序正当合法，应予维持。原一审鉴定符合法定程序，并无不当。原（2021）冀0802民初3374号案件鉴定系在上诉人与被上诉人确定无争议事项和需要鉴定的争议事项后，由上诉人一方向一审法院提出的鉴定申请，而鉴定检材也是双方在明确争议事项时所质证过的。并且对于承德某某工程造价咨询有限公司出具鉴定报告及补充鉴定报告所提异议，鉴定机构的报告能够充分解释说明，并且在原一审庭审时原主办法官也已经针对被答辩人再次提出的异议进行了答复说明，符合法定程序，且充分保障了上诉人的权益。并且，上诉人对其所提鉴定的报告虽主张不认可，但也并未再提出重新鉴定，因此原审法院对于双方有争议部分适用该鉴定报告作为依据符合法律规定。 二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应子维持。 第一，关于工程总价款金额的计算问题。对于合同内工程金额、图纸内变更工程金额双方无争议，原审法院依法采纳符合法律规定；而对于双方有争议的签证范围内的工程金额，一部分有双方现场工作人员签字认可的签证，原审法院依法采纳符合法律规定；一部分在原审中双方发表意见已达成合意，原审依法采纳符合法律规定；最后对于工程量或单价不能达成合意的部分签证，原审法院按照鉴定报告确定的市场价及定额组计付也是符合双方合同约定以及法律规定的，并无不当，应予维持。 第二，关于上诉人违约问题。首先，合同约定付款条件已经成就且付款期间早已超过，上诉人未在合同约定给付期间支付工程款已构成违约。依据《天津中德应用技术大学承德分校项目精装修工程分包合同》第三部分专用条款第21.2条约定，工程结算审计后付至工程造价结算额的97%，保留3%的质量维修金。待工程交付使用质保期（2年）到期后一个月内全部付清（无利息）。本案工程交付且上诉人实际投入使用时间为2019年9月，按照合同的两年质保期后的一个月内付清，上诉人也应在2021年10月后就应当给付被上诉人全部工程款，上诉人未在上述期间内支付已构成违约，理应按照合同约定承担相应的违约责任，即按照合同专用条款第26.1条规定：应该按总工程价款日万分之一向分包人支付违约金，但违约金的总数不超过工程总价款的百分之十。其次，上诉人主张因工程未经承德市财政局审计，所以未达到合同约定的付款条件系偷换概念，故意曲解合同条款，恶意增加限制付款条件，损害被上诉人的合法权益，本身就不应支持。最后，上诉人主张被上诉人工期延误并不存在，原审中被上诉人已经提交了上诉人与围场满族蒙古族自治县蒙冀建筑安装有限责任公司出具的《工期延误说明》，其明确载明主体工程的工期延期至2019年7月20日，而本案装修工程系该主体工程后的最后一道工序需以该主体工程完工为前置条件，故本案工期延后与被上诉人无关，上诉人因此主张被上诉人承担工期延误的责任没有事实与法律依据。 第三，对于税金调整问题。上诉人所主张的2019年3月26日城乡建设局发布的通知，该通知发布时间在上诉人与被上诉人签订合同之前，但双方仍然同意按照税率10%约定，该约定系双方真实意思表达，且不违反法律强制性规定，上诉人无权要求调整。且被上诉人对于上诉人已经支付的款项已经提供了等额的增值税专用发票，被上诉人自行负担了税金，上诉人未支付的工程款，被上诉人也将提供等额的增值税专用发票，履行纳税义务，上诉人主张扣除税金的主张不成立。 第四，关于扣款问题，上诉人上诉提出的扣款项目，没有事实与法律依据，不应支持。 1、对于临水临电费用，合同确实约定该费用由分包人承担，但上诉人并未提供证据证明施工期间被上诉人所使用的具体水电量，双方也未约定计费标准，上诉人主张按照《全国统一建筑装饰装修工程消耗量河北省消耗量定额》进行扣除没有事实与法律依据，更不符合实际，且远远超过实际消耗支出，其上诉理由不成立。 2、对于垂直运输费用，合同附件1关于施工总包提供服务内容有明确约定，“为有需要的分包提供可满足设备安装的垂直运输条件。”故提供垂直运输本身就是上诉人应尽的合同义务，其主张在工程款中扣除该部分费用没有合同依据。 3、对于开荒保洁费用，首先，依据施工合同附件一《工程管理及服务项目明细》中施工总包管理及服务项内容第2.19项“在工程完成后，修复所有受影响的现场周围环境，并做好完工程的清洁、保洁工作，并达到建设单位接受要求”该项目本身属于施工总包即上诉人应当提供的服务项目，其本身就无权向我方收取相应费用。其次，上诉人也未出具任何支付该部分费用的证据，应当自行承担举证不能的不利后果。 4、对于保安费用。合同并无任何约定，被上诉人亦没有要求上诉人提供该项服务，上诉人主张该费用没有合同依据。并且上诉人作为总承包方本身对于整个施工现场就负有安全义务，其更无权额外主张该费用。并且上诉人也未并出具任何相关证据证明其支付了相应保安费用，其主张没有事实与法律依据，不应支持。 5、对于临建使用费，上诉人仅向被上诉人提供了四间集装箱，用于办公和工人住宿，其未提供任何证据能够显示其实际花费，且集装箱在完工后本身仍具有使用价值，故综合考虑以上因素原审法院依法酌定费用并无不当。而上诉人所主张的费用明显过高，集装箱的市场价格月租金仅为180元至200元，而我方施工实际使用不足6个月，以6个月计算，总费用也仅在4000元至5000元之间，而上诉人主张的183877元临建费用远高于市场价格且无事实依据和证据，不应支持。综上，上诉人上诉理由和主张均不合理且没有事实与法律依据，不应支持。故请求人民法院依法查明事实驳回上诉人的上诉请求。 补充答辩意见：关于鉴定材料是否能作为依据问题，本案鉴定是上诉人向法院申请的，我方方式已经将结算数额及报告送达给上诉人，但是上诉人没有进行答复。在此情况下，上诉人要求对工程款数额进行鉴定，由上诉人缴费，并提供相关鉴定材料。对于鉴定结论及补偿鉴定结论，发回重审后原一审对该鉴定材料均进行了质证。因此该鉴定结论的材料是经过质证的，并对结论要求双方充分发表意见，上诉人对合同内金额及图纸内金额没有争议的情况下，对有争议部分组织双方进行质证，法院听取双方意见后做出的认定，因此原审法院对工程款数额已经查明。对于鉴定报告上诉人认为鉴定报告存在很多问题。截止到目前，上诉人从未向法庭申请重新鉴定。关于数额问题，法院除了依据鉴定结论作为参考之外，还包括上诉人在原上诉状中对于认可的部分作为参考，对于有争议部分作为一审审查重点，并进行质证。原上诉状第10页有上诉人认可的部分。因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确。 承德某某技术职业学院述称，同一审答辩意见。 北京东方某某建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告天津市某某有限公司支付原告工程款人民币2926539.89元及违约金（从2021年10月31日起，按照合同总价款的日万分之一计算，计算至此款还清时止）；2、被告承德某某技术职业学院在欠付被告天津市某某有限公司工程款范围内对被告天津市某某有限公司欠付原告的工程款承担连带责任；3、本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。 天津市某某有限公司向一审法院提出反诉请求：1、原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付工程款扣款1009836.68元、质量问题修复49704.00元、税金调整75911.75元以及工期延误违约金835029.26元，合计1970481.69元；2、本案的诉讼费、保全费等全部费用由原告（反诉被告）承担。 一审法院认定事实：2017年7月5日，天津中德应用技术大学承德分校筹建办公室与被告（反诉原告）天津市建筑设计院（现更名为天津市某某有限公司）签订《建设项目工程总承包合同》，由被告（反诉原告）天津市建筑设计院总承包天津中德应用技术大学承德分校项目工程，合同暂估价款为470000000.00元。 2019年3月29日，原告（反诉被告）北京东方某某建设工程有限公司（分包人）与被告（反诉原告）天津市建筑设计院（承包人）签订《天津中德应用技术大学承德分校项目精装修工程分包合同》，约定：由原告（反诉被告）分包天津中德应用技术大学承德分校项目的精装修工程（一标段），工程地点位于承德市高新区××镇××村××道××村；分包合同价款8350292.58元；开工日期定于2019年3月30日，竣工日期定于2019年5月30日。合同还对双方权利义务、违约责任及价款支付等一并进行了约定，其中包括：1、合同价款的支付：工程结算审计后付至工程造价结算额的97%，保留3%的质量保修金，待工程交付使用质保期（2年）到期后一个月内全部付清（无利息）；2、违约责任：通用条款第21.5款：承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任；本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：每天按合同总额万分之一支付违约金，但不超过合同总额的10%；3、其他约定：现场水电费由分包人自行承担；分包人应当对其产生的工程杂物、垃圾、散落物随时清理，运至指定垃圾临时存放处，分类存放，当日外运，此费用包含在投标报价内；合同价格包含设备、材料的运输、保拆箱、搬运等费用；本工程承包人不提供住宿，由分包单位自行解决；合同价格包含施工现场规范管理、门卫、成品保护、安全、卫生、环保所发生的费用；建设工程一切险承包人代缴，分包人承担相应的保险费用，结算中扣除；施工总包服务内容包括为有需要的分包提供可满足设备安装的垂直运输条件。 2019年5月，（甲方）天津市建筑设计院与（乙方）围场满族蒙古族自治县蒙冀建筑安装有限责任公司出具《工程延期说明》，载明：“……经双方协商，工期延期至2019年7月20日”。随后原告（反诉被告）未能按时进场施工，工程完工后于2019年9月交付使用至今。 另查明，在施工过程中，原告（反诉被告）因随意使用被告（反诉原告）单位脚手架钢管、扣件等材料后未及时联系被告（反诉原告）进行拆除、清运，故双方就《脚手架、跳板使用费用核算单》进行签字确认，确认上述费用总计16986.00元，从工程款中扣除。再查明，被告（反诉原告）天津市某某有限公司已代缴一切险费用78200.00元。截止到今，被告（反诉原告）天津市某某有限公司已向原告（反诉被告）支付6483014.00元工程款。 诉讼中，本院依据被告（反诉原告）天津市某某有限公司的申请，委托承德某某工程造价咨询有限公司就工程价款进行鉴定，承德某某工程造价咨询有限公司于2022年9月23日出具承北造价鉴字［2022］第14号鉴定报告、补充鉴定报告。鉴定意见为：经调整，确定性意见为：1、案涉工程合同内工程金额为8097106.33元；2、图纸内变更工程金额为264806.81元；3、签证范围内的工程鉴定金额为663148.80元。选择性意见为：1、签证范围内签章页未约定单价部分，依据签证单计算金额为410949.21元，按市场价及金额组价计入金额为335817.95元；2、签证范围内无法计算工程量及单价部分，按签证中工程量及单价计入鉴定金额为105660.00元。 原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就上述《鉴定报告》及《补充鉴定报告》发表意见。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）天津市某某有限公司对于鉴定报告中的合同内工程金额、图纸内变更工程金额无异议。被告（反诉原告）天津市某某有限公司对于鉴定报告中的签证确定性意见中的签证3、4、11、12、14、15、17、23、25、27、28、44、50、51、53、54、55、57中的单价或工程量存在异议，其中原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）对于签证4、14、25的意见。被告（反诉原告）对于鉴定报告中的签证选择性意见中的签证1、2、5、8、9、12、13、15、18-22、30-43、45-49、52、56中的人工费或单价存在异议，其中原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）对于签证1、5、15、18、20、21、22、33、34、35、36、37、39、40、41、42、43、45、46、47、48、49、52、56（三层室外砌筑、打地面、力工）的意见。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）对于鉴定报告中的无法计算工程量及单价部分意见中的签证7、24、29的单价或工程量存在异议。 一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）天津市某某有限公司签订的《天津中德应用技术大学承德分校项目精装修工程分包合同》系双方真实意思表示，且并不违反法律强制性规定，合同有效，双方均应遵照合同约定履行各自权利义务。现该合同项下工程已施工完毕，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）争议的焦点为案涉工程是否达到合同约定的付款条件。根据合同约定，合同价款的支付应为工程结算审计后付至工程造价结算额的97％，保留3％的质量维修金。待工程交付使用质保期（2年）到期后一个月内全部付清（无利息）。依此计算，工程交付时间（2019年9月）延长两年质保期的一个月后，即2021年10月之后，被告天津市某某有限公司应当将全部工程款付清。 一、关于拖欠工程款数额问题。 第一，关于合同内工程金额8097106.33元双方无异议。 第二，图纸内变更工程金额264,806.81元，双方无异议。 第三，确定性意见中的签证范围内的工程金额，因原告（反诉被告）与被告（反诉原告）争议的签证3、4、16、17、23、25、27、28、44、50、51、53、54、57中的单价在签证中有原告（反诉被告）与被告（反诉原告）现场工作人员的签字确认，故价格按照签证价格计算；因原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）对于签证4、14、25的意见，故签证4、14、25的价格按照双方合意价格计付；签证11、12、14、55的工程量或单价以及其他无争议签证数额应以鉴定报告为准。上述金额合计658,414.41元。 选择性意见中的签证范围内的工程金额，因原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）对于签证1、5、15、18、20、21、22、33、34、35、36、37、39、40、41、42、43、45、46、47、48、49、56（三层室外砌筑、打地面、力工）的意见，故上述签证的价格按照双方合意价格计付；因签证19、30、31、32、38所需用工均为专业装修技工，故人工费用应按照装修技工人工价格计付；签证2、8、9、12、13、52、56（抹灰）按照市场价及定额组价计付。上述金额合计241,529.15元。 无法计算工程量及单价部分签证范围内的工程金额，签证7应以鉴定报告数额为准；对于签证24，鉴定工程量为48，被告（反诉原告）主张工程量为10，原告（反诉被告）主张工程量为30，原告（反诉被告）主张数额具有高度可能性，一审法院认定该签证工程量为30，单价按照市场价及定额组价计付；签证29，因在签证中有原告（反诉被告）与被告（反诉原告）的双方签字确认，故价格与工程量按照签证价格计付。上述金额合计103,680.00元。 综上，案涉工程总价款为9，365，536.70元。 二、关于扣款问题。第一，临水临电费。依据双方签订的分包合同，原告施工期间的水电费确由原告（反诉被告）自行承担，但被告（反诉原告）天津市某某有限公司未向一审法院提供证据证明原告（反诉被告）施工期间所使用的具体水电量，且分包合同又没有约定水电费支付标准，被告天津市某某有限公司仅凭《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》的规定主张扣除相应水电费的理由不充分。考虑到原告的工程量、工期等因素，一审法院酌定原告施工期间使用水电费合计30000.00元。第二，罚款。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）已通过《脚手架、跳板使用费用核算单》确认扣除，故应予扣除16986.00元。第三，临建使用费。依据分包合同约定，办公及住宿场所应由原告自行解决，原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）天津市某某有限公司为原告提供了上述房屋设施，但被告（反诉原告）天津市某某有限公司未能提供建造房屋所需费用的相应证据，考虑到完工后房屋设施（集装箱）仍有一定使用价值及原告（反诉被告）自认费用在4000.00元至5000.00元之间，故一审法院酌定应予扣除使用临建费用为5000.00元。第四，垃圾清运费。虽然被告（反诉原告）天津市某某有限公司未向一审法院提供证据证明为原告支付的垃圾清运费具体数额，但考虑到原告自认清运垃圾11车次的事实，一审法院依法确定应予扣除垃圾清运费5000.00元。第五，应摊销工程一切险费用。双方签订分包合同约定明确，建设工程一切险由承包人代缴，分包人承担相应保险费用，结算中扣除。被告（反诉原告）提交的一切险发票载明数额为78200.00元，该部分工程一切险的费用应当由东方某某公司按照工程产值占比承担1329.4元（分包合同约定的工程款数额8097106.33元÷总包合同约定的工程款数额470000000.00元×78200.00元）。第六，垂直运输费。分包合同并未约定垂直运输费用应由原告负担，故扣除该项费用无事实依据。第七，开荒保洁费。分包合同附件12.19条约定，在工程完成后，修复所有受影响的现场周围环境，并做好已完工程的清洁、保洁工作，并达到建设单位接受要求（施工总包提供服务内容）。故该项工作主体约定不清，且天津市某某有限公司未能提供支付该项费用的相应证据，故该项费用不应扣除。第八，保安费用。天津市某某有限公司负有对整个施工现场提供安全等义务，结合原告所施工的工程量，加之天津市某某有限公司未能提供支付相应保安费的相应证据，故该项费用不应扣除。第九，竣工图费用。原告与天津市某某有限公司对竣工图争议较大，如天津市某某有限公司主张扣除该项费用应承担举证责任，但天津市某某有限公司未向一审法院提供证据予以证明，故该项费用不应扣除。第十，安全文明施工费。天津市某某有限公司未能提供证据证明原告在施工过程中未能完成安全网、防护架、建筑物垂直封闭及临时防护杆，及原告在施工过程中发生安全生产事故，故该项费用不应扣除。 三、关于支付违约金问题。被告（反诉原告）称原告（反诉被告）未按合同约定如期完工，但根据原告（反诉被告）提交的被告（反诉原告）与围场满族蒙古族自治县蒙冀建筑安装有限责任公司出具的《工程延期说明》，其明确载明主体工程的工期延期至2019年7月20日，且被告在质证意见中亦明确装修为工程的最后一段工序，故原告（反诉被告）对于因进场施工时间延后导致未如期完工并无过错。故对于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）给付因延期完工产生的违约金的诉讼请求，一审法院不支持。被告（反诉原告）天津市某某有限公司至2021年10月前未支付全部工程款已构成违约。合同约定，如一方违约，每天按合同总额的万分之一支付违约金，但不超过合同总额的10％。但按上述约定计算违约金过分高于原告（反诉被告）的实际损失，故对原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）天津市某某有限公司自2021年10月31日起每天按合同总额的万分之一向原告支付相应违约金的请求，一审法院不予支持。被告（反诉原告）按其实际拖欠工程款数额银行贷款利率的1.3倍支付违约金。 四、关于工程总造价中应扣减税率问题。税率的增加与减少与本案无关联性，双方签订合同有约定的依照约定，无约定的，依法办理发票事宜即可。被告天津市某某有限公司关于从工程总价中扣减税率的辩解一审法院依法不予采纳。 五、关于被告承德某某技术职业学院是否在欠付天津市某某有限公司工程款范围内承担连带给付责任问题。承德某某技术职业学院与原告（反诉被告）未签订合同，根据合同相对性原则，被告承德某某技术职业学院并非合同相对方。除此之外，原告（反诉被告）并不属于建设工程施工合同中所认定的实际施工人，且无证据证明承德某某技术职业学院尚拖欠天津市某某有限公司工程款，故原告（反诉被告）主张被告承德某某技术职业学院在欠付被告（反诉原告）天津市某某有限公司工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）天津市某某有限公司应于本判决生效后十日内一次性给付原告北京东方某某建设工程有限公司工程款2824210.30元（9365539.70元－6483014.00元－16986.00－5000.00元－5000.00元－1329.40元－30000.00元）及相应违约金（以2824210.30元为基数，自2021年10月31日起至工程款付清之日止，按ＬＰＲ利率1.3倍的标准计算，）。二、驳回原告（反诉被告）北京东方某某建设工程有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）天津市某某有限公司其他反诉请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，另加倍支付迟延履行期间的债务利息。对于迟延履行期间的债务利息，根据《最高人民法院〈关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释〉》第一条规定计算。案件受理费40160.00元，保全费5000.00元，合计45160.00元，由原告（反诉被告）北京东方某某建设工程有限公司负担15160.00元，由被告（反诉原告）天津市某某有限公司负担30000.00元；被告（反诉原告）天津市某某有限公司预交反诉费11267.00元，反诉保全费5000.00元，合计16267.00元，由被告（反诉原告）天津市某某有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决是否违反法定程序；二、工程总价款的金额问题；三、扣款问题；四、双方违约责任认定问题。 一、关于原审判决是否违反法定程序问题，上诉人主张本案《鉴定报告》及《补充鉴定报告》所依据的检材未经双方当事人质证，相应的鉴定结论不应当作为认定案件事实的依据。本院认为，本案中原审法院依据上诉人的申请启动司法鉴定，相应检材在各方明确争议事项过程中已经经过质证，原审判决对于各方针对《鉴定报告》及《补充鉴定报告》的异义进行了逐项分析认定，鉴定程序并无不当，且上诉人并未提交证据证明鉴定材料不真实、不全面进而导致鉴定意见不客观、不科学，亦没有申请重新鉴定，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于工程总价款的金额问题，上诉人对于原审判决认定的签证范围内的工程款金额有异议，本院认为，对于有双方现场人员签字确认的签证，原审法院按照签证价格计算符合法律规定；对于双方达成合意的签证，原审法院以双方合意价格计付并无不当；对于工程量及单价不能达成合意以及其他无争议签证数额，原审法院以鉴定报告为准并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于扣款问题，本院分述如下： 1、关于临水临电费用，双方签订的分包合同约定该费用由被上诉人承担，但上诉人并未提供证据证明施工期间被上诉人所使用的具体水电量，双方也未约定计费标准，原审法院酌定被上诉人施工期间使用水电费合计30000.00元并无不当。上诉人主张按照《全国统一建筑装饰装修工程消耗量河北省消耗量定额》进行扣除没有事实与法律依据，上诉人如有证据证明原审判决酌定金额有误可另行主张权利。 2、对于垂直运输费用，合同附件1第二条“施工总包提供服务内容”第7款约定“为有需要的分包提供可满足设备安装的垂直运输条件”，本案中上诉人已经为被上诉人提供了可满足设备安装的垂直运输条件，故该项费用不应再单独计算为上诉人应支付的款项，对于上诉人主张扣减垂直运输费130651.62元的主张本院予以支持。 3、关于开荒保洁费用，依据施工合同附件一《工程管理及服务项目明细》中施工总包管理及服务项内容第2.19项“在工程完成后，修复所有受影响的现场周围环境，并做好完工程的清洁、保洁工作，并达到建设单位接受要求”，该项工作主体约定不明。且上诉人也并未提供支付该部分费用的证据，上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。 4、关于保安费用，上诉人未并提供证据证明其支付了相应保安费用，上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。 5、关于临建使用费，上诉人并未提供证据证明建造房屋所需的费用，一审法院考虑到房屋设施在完工后本身仍具有使用价值，酌定扣除临建使用费5000.00元并无不当，上诉人如有证据证明原审判决酌定金额有误可另行主张权利。 6、关于安全文明施工费，上诉人未能提供证据证明被上诉人在施工过程中未能完成安全网、防护架、建筑物垂直封闭及临时防护杆，及被上诉人在施工过程中发生安全生产事故，上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。 7、关于竣工图费用，上诉人并未提供证据证明其主张，上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。 8、关于税费差额，上诉人主张依据住建部于2019年3月26日城乡建设局发布的通知应调整税率为9%，但该通知发布于上诉人与被上诉人签订合同之前，双方仍然同意按照税率按10%计算，该约定系双方真实意思表达，应认定双方对税率问题已达成10%的合意。且被上诉人对于上诉人支付的款项已经提供了等额的增值税专用发票，被上诉人自行负担了税金，上诉人主张扣除税金的主张不成立，本院不予支持。 综上，本院认定被上诉人应支付的工程款金额为2824210.30-130651.62=2693558.68元。 四、双方违约责任认定问题，上诉人主张被上诉人应承担工期延误的违约责任，同时主张案涉工程付款条件尚未成就，其不应承担违约责任，对此本院分述如下： 1、关于被上诉人应否承担工期延误的违约责任，上诉人主张被上诉人未按合同约定如期完工应承担工期延误的违约责任，但根据被上诉人提交的上诉人与围场满族蒙古族自治县蒙冀建筑安装有限责任公司出具的《工程延期说明》，其明确载明主体工程的工期延期至2019年7月20日，且被上诉人在质证意见中亦明确装修为工程的最后一段工序，故原审判决认定被上诉人关于被上诉人因进场施工时间延后导致未如期完工并无过错的认定并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 2、关于上诉人应否承担延期付款的违约责任问题，依据《天津中德应用技术大学承德分校项目精装修工程分包合同》第三部分专用条款第21.2条约定，工程结算审计后付至工程造价结算额的97%，保留3%的质量维修金。待工程交付使用质保期（2年）到期后一个月内全部付清（无利息）。现案涉工程已于2019年9月交付使用，按照合同约定上诉人应在2021年10月支付被上诉人全部工程款，上诉人未在上述期间内支付构成违约，应按照合同约定承担相应的违约责任。又按照合同专用条款第26.1条规定：应该按总工程价款日万分之一向分包人支付违约金，但违约金的总数不超过工程总价款的百分之十。原审法院认定上述约定计算违约金过分高于实际损失，故酌定按照1.3倍LPR的标准计算违约金并无不当。上诉人主张因工程未经承德市财政局审计，所以未达到合同约定的付款条件，以及违约金应按照LPR的标准计算的主张缺乏事实和法律依据本院不予支持。 综上所述，天津市某某有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省承德市双桥区人民法院（2023）冀0802民初2971号民事判决第三项，即驳回被告（反诉原告）天津市某某有限公司其他反诉请求； 二、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2023）冀0802民初2971号民事判决第一项，即被告（反诉原告）天津市某某有限公司应于本判决生效后十日内一次性给付原告北京东方某某建设工程有限公司工程款2824210.30元（9365539.70元－6483014.00元－16986.00－5000.00元－5000.00元－1329.40元－30000.00元）及相应违约金（以2824210.30元为基数，自2021年10月31日起至工程款付清之日止，按ＬＰＲ利率1.3倍的标准计算）；第二项、即驳回原告（反诉被告）北京东方某某建设工程有限公司其他诉讼请求； 三、天津市某某有限公司应于本判决生效后十日内一次性给付原告北京东方某某建设工程有限公司工程款2693558.68元及相应违约金（以2693558.68元为基数，自2021年10月31日起至工程款付清之日止，按ＬＰＲ利率1.3倍的标准计算）； 四、驳回北京东方某某建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40160.00元，保全费5000.00元，合计45160.00元，由北京东方某某建设工程有限公司负担3595.00元，由天津市某某有限公司负担41565.00元；天津市某某有限公司预交反诉费11267.00元，反诉保全费5000.00元，合计16267.00元，由天津市某某有限公司负担15188.00元，由北京东方某某建设工程有限公司负担1079.00元。二审案件受理费29394.00元，由天津市某某有限公司负担28034.00元，由北京东方某某建设工程有限公司负担1360.00元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月七日 法官助理*** 书记员张艾