新疆中核二一六建设有限公司、疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新31民终661号 上诉人（原审被告）：新疆中核二一六建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路467号。 法定代表人：苏轮，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：*****·阿卜杜克热木，新疆***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区疏附县工业园区从化东路配送中心。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎泽***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1977年6月20日出生，系该公司副总经理，住新疆维吾尔自治区喀什市。 上诉人新疆中核二一六建设有限公司（以下简称中核二一六公司）因与被上诉人疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司（以下简称疏附县昆仑园区公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏附县人民法院于2022年12月22日作出的（2022）新3121民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭书面审理了本案。本案现已审理终结。 新疆中核二一六建设有限公司的上诉请求：1、依法撤销疏附县人民法院（2022）新3121民初326号民事判决第二项判决并依法改判；2、依法驳回被上诉人上诉请求；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担； 事实与理由：一审判决对本案违约事实并未查明。 1、根据合同约定提供“三通一平”施工条件系发包方义务，发包方不能提供该条件应当承担违约责任。 根据《建设工程施工合同》通用条款“2.2.2发包人应负责提供施工所需要的现场条件，包括将施工用水、电力、通讯线路、道路等施工所必需的条件接至施工现场内；保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件，按照专用合同条款约定应当提供的其他设施和条件”“2.4.4逾期提供的责任，因发包人原因未能按照合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期”可以看出三通一平的责任系发包方即被上诉人的义务。原一审判决中认定合同对此未明确约定，造成工期延误系双方均有责任，认定错误。本案中，发包人应当提供施工条件，未能提供造成工期延误的责任，应当由发包方承担，而非承包人承担。 2、发包方将工程分解发包，就应当承担协调职责。发包方未能及时协调，导致工程不能按期完工应当承担相应的违约责任。 本案工程分为两部分，土建工程及制冷设备安装工程。两工程分开发包势必产生协调责任。两工程在衔接过程中，由于两承包人立场不同，也势必会产生诸多衔接问题。被上诉人作为发包方，在工程中收取工程协调费，就应当承担协调责任。不能将责任推到土建工程和制冷设备安装工程的两方承包方身上。双方产生推诿扯皮的情形，必然会使工程不能按时完工交付。且上诉人在一审中举证证明，制冷设备安装工程进场后造成土建工程已完工部分遭受损害，修复责任及费用双方又产生争议。拆了再修复也会导致完工工程返工修复，该情况出现并不是上诉人一方所导致，被上诉人作为发包方应当就工程不能按期完工承担相应的违约责任。 3、原审判决对工期延误事实并未查明，并基于双方均有违约责任为由，认定上诉人承担工程总价款10％的违约金2,234,508元错误。 本案中，施工过程中存在图纸变更情形，且被上诉人作为发包方未履行提供施工条件的义务，也未按合同约定支付预付款，未履行协调职责，都是造成工期延误的原因。上诉人不存在违约情形。即便是存在违约情形，那么就工期延误事实，被上诉人存在很大的过错。应当承担较大比例的责任。 其次，关于工期延误具体延误了多少天，有多少天是因为上诉人违约责任所造成，有多少天是因为被上诉人违约责任所造成，有多少是不可抗力原因所造成，一审判决并未查明。 再次，认定上诉人承担工程总价款10％违约金，计算违约金的依据错误。《建设工程施工合同》专用条款7.5.2约定“因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延误一天，处以施工合同价千分之一的违约金。”一审判决计算违约金基础并不符合合同约定，不应当以工程总价乘以百分之十比例进行计算，应当按照合同约定按天乘以施工合同价千分之一计算。按照施工合同原工期为2020年4月2日至2020年6月30日。做一个简单的推算即可得出一审认定违约金存在极为不合理的情形。假设认定上诉人存在违约行为导致工期延误，那么从2020年7月1日开始计算截止到2020年10月10日设备进场（视为投入使用），总共130天，减去7月至9月疫情影响的42天、延迟开工8天，再减掉被上诉人延迟给付工程款及其他前述违约行为而导致工期延误的天数，剩余天数再依据合同约定违约金计算方法得出的违约金数额远远少于一审判决认定的金额。故原一审判决对违约金的计算偏离双方合同约定，即便是依职权进行调整，也存在很多不合理之处。因此，上诉人认为一审判决对违约金的数额认定错误，不符合法律规定。 应按照合同约定，先计算天数，再计算违约金。计算方式是：按天×施工合同总价千分之一进行计算。截止日期应到2020年10月10日。被上诉人允许冷库设备进场之日该阶段我们视为工程已经投入使用。 综上，上诉人认为原审法院所作出的判决，认定事实错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判。 疏附县昆仑园区公司答辩称，到目前为止今天还在违约。到目前为止还未竣工验收。并不存在投入使用之说。按照对方的要求合同工期为90天，实际施工是在4月10号施工，7月9号就应完工，所以到截至目前还在违约。违约责任应当从2020年7月9日开始至实际竣工验收之日止；第二、根据施工日期4月10日已经开始施工，实际上4月2日已经进场，所以并不存在对方所述的三通一平的说法；第三、关于上诉人陈述的分肢发包的问题，该工程分2各部分，一个是基建部分，另一个是设备采购安装，并不存在工程分肢问题；2个合同均系招投标合同，在土建施工过程中设备方在基建施工过程中设备安装图纸已经成型，应当按照设备图纸在基建施工过程中预留设备安装位置。并不存在双方推诿扯皮的现象。基建方和设备方存在推诿扯皮；第四、关于违约金我们已经陈述，10％违约金不够赔偿我方损失。我方的直接损失是638万（国债资金利息288万，采购的蔬菜损失350万）。 疏附县昆仑园区公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令继续履行原、被告双方签订的《建设工程施工合同》；二、请求依法判令被告向原告赔偿经济损失合计：5,162,303元，其中：仓储和租赁费用损失（预期损失）：（1）万吨库×4元／天×500天）×70％（投资金额）×30％（平均利润）=420万元（最终以评估价为准）；（2）请求依法判令被告因**交付造成的国债资金占有利息22,345,070元×4.3％／年×1.5年=144万元（3）采购蔬菜损失（包括租赁库房及蔬菜腐烂损失）350万元；三、请求依法判令被告支付违约金6,703,521元；四、请求依法判令被告支付履约保证金1,120,000元；五、请求依法判令被告支付律师费44,240元；六、本案的诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月2日原告疏附县昆仑园区公司与被告中核公司签订了建设工程施工合同，合同约定对疏附县农副产品冷链物流仓储建设项目工程进行施工，工期计划开工日期为2020年4月2日，竣工日期为2020年6月30日；合同价为22,345,070.52元，合同履行时被告中核公司的履约保证金是以杭州首盛非融资性担保有限公司担保形式交纳。2020年4月20日原告疏附县昆仑园区公司向被告中核公司下发了施工进度告知函，载明：“截至2020年4月20日你单位只完成了基坑开挖及二层***换填工作，工期严重滞后。因项目监理第一次招标流标，重发公告，预计在2020年4月30日前完成项目监理招标工作。监理公司到位后，我单位会按程序及时将预付款支付于你公司”。2020年5月13日原告昆仑公司申请由疏附县财政局向被告付了工程总价的30％即6,703,521.16元，2020年5月23日原告昆仑公司向被告中核公司下发了关于疏附县农副产品冷链物流仓储建设项目督办函，载明“截至2020年5月23日，你公司只完成了基础施工，主体施工的前框架柱钢筋绑到4.7米处，架体搭设也只完成了1-7轴，工期严重滞后。”广州市房实建设工程监理有限公司作为监理单位向被告中核公司下发监理工程师通知单，事由为“关于你项目部未倒排工期计划问题，导致现场进度严重滞后，要求编制一个切实可行的施工进度计划报我监理部审批”。2020年5月28日广州市房实建设工程监理有限公司作为监理单位向被告中核公司下发监理工程师通知单，事由为“关于你项目部采取一切措施解决进度严重滞后的通知”。2020年6月2日广州市房实建设工程监理有限公司作为监理单位向被告中核公司下发监理工程师通知单，事由为“关于你项目部现场施工进度未按照倒排工期实施问题，导致现场进度严重滞后”。同日又下发了“关于顶板、梁模板施工过程中木工班组人员施工进度较慢问题的通知单”。2020年6月16日由疏附县财政局向被告支付合同总价款的30％即6,703,521.16元；2020年6月22日广州市房实建设工程监理有限公司作为监理单位向被告中核公司下发监理工程师通知单，事由为“关于你项目部采取一切措施解决进度严重滞后的通知”。2020年6月30日广州市房实建设工程监理有限公司作为监理单位向被告中核公司下发监理工程师通知单，事由为“关于进度严重滞后的问题通知”。2020年7月18日被告向广州市房实建设工程监理有限公司提交了工程款支付申请书，申请支付4,469,014.10元的工程款。2020年10月10日四川美城建筑规划设计有限公司的消防管道安装问题回函载明，由于速冻库、气阀库的冷库库板安装困难，现将消防管道向内侧偏移200mm，支架按图集标准做延长处理。2020年10月17日广州市房实建设工程监理有限公司作为监理单位向被告中核公司下发监理工程师通知单，事由为“关于室外场坪回填戈壁料多次返工影响施工进度的问题的通知”。2020年10月20日广州市房实建设工程监理有限公司作为监理单位向被告中核公司下发监理工程师通知单，事由为“关于消防施工人员过少影响施工进度的问题的通知”。2020年12月7日广州市房实建设工程监理有限公司作为监理单位向被告中核公司下发监理工程师通知单，事由为“关于未完成合同工程量的问题的通知，载明业主单位未要求你单位进行冬季停工。按照目前现场情况，你单位已严重拖延施工进度，导致整体进度严重滞后”。 另查明，1、2020年4月2日原被告双方签订《建设工程施工合同》在双方履行合同中因2020年7月至12月期间疫情影响了工程施工进度；2、2020年9月25日浙***制冷食品机械有限公司发给疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司的告知书中表示该土建建设工程内安装冷库的室内地坪尚未进行硬化，二楼机房内的一次地坪尚未施工，墙面尚未风干，室内土建墙体尚在施工，脚手架尚未拆除；3、2020年12月18日浙***制冷食品机械有限公司发给疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司冷库安装配套工作催促函中表述安装冷库顶板、顶棚需用到的吊点，土建方因为尚未验收而不让我公司“碰”，由此也导致保鲜库喷涂保温无法施工。 一审法院认为，法院认为该案的争议焦点为：一、原、被告双方签订的合同是否应当继续履行。原被告双方签订的施工合同，约定了工程期限，工程款的支付，以及违约后产生的赔偿责任。由于原告将招标合同中履行的期限有变更，合同约定的工程履行期间没有发生疫情，但由于原被告双方在合同履行义务过程中工期有延迟后存在疫情、交叉施工、设计图纸变更等情形，造成了工程未按合同约定完成涉案工程，是事实。原告昆仑公司要求被告继续履行未完工的工程，被告中核公司也同意继续履行未完工的工程，故法院对于原告要求双方签订的合同继续履行的请求予以支持。二、原、被告双方是否存在违约行为；原被告双方签订施工合同后，双方开始履行合同。该工程施工过程中存在着施工图纸变更的情形，是工期延迟的法定情形。根据双方提供的施工日志和监理通知单中可以印证原告在合同约定提供施工条件中未约定明确工程施工前的准备工作的义务方，故被告在施工中因施工用电、施工车辆运行不畅等造成的工期延误的责任不能只认为一方违约，被告中核公司具体开工时间为2020年4月10日，被告中核公司在施工中人员安排不及时、施工质量有问题的造成工期延误的现象，属于被告中核公司在履行合同的主要违约情形。原告昆仑公司向被告支付了工程款应当按照合同签订后，向被告中核公司支付合同价的50％作为预付款。原告在2021年5月13日支付总工程款的50％，故原告昆仑公司在履行合同中也存在违约行为。截至原告昆仑公司起诉之日被告仍然未履行完合同义务，由于原、被告双方均存在违约行为，法院认为应当按照违约行为过错责任进行承担违约责任，原告要求被告承担工程总价款的30％的违约金过高，被告中核公司应当承担工程总价款的10％的违约金即2,234,508元。三、被告是否承担因工程未完工造成的各项损失。原告昆仑公司请求被告中核公司向原告支付仓储和租赁费用损失，原告未向法庭提交仓储和租赁合同以及支付仓储和租赁费用的有效证据；双方签订的合同中并未约定由违约一方承担因**交付造成的国债资金占有利息的条款，原告要求由被告对912,303元国债资金占有利息的承担没有法律依据。原告昆仑公司在明知施工项目并未交工验收，也达不到使用程度的具体情况，提前订购蔬菜，造成的损失不应当由被告承担。由于原被告双方均有违约行为，故不能支持原告要求被告承担所产生的违约金、履约保证金、律师费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条、第一百零四条规定原告申请诉讼财产保全，但法律并不限制当事人提供担保的方式，故原告请求被告负担保险费，不具合理性亦法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百九十一条、第五百九十二条第一款、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、原告疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司与被告新疆中核二一六建设有限公司签订的《建设工程施工合同》继续履行。二、被告新疆中核二一六建设有限公司在判决生效之日起十日内支付原告疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司违约金2,234,508元三、驳回原告疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费88,043元，保全费5,000元，合计93,043元，由原告疏附县昆仑园区发展投资有限责任公司负担63,367元，被告新疆中核二一六建设有限公司负担29,676元。 二审期间上诉人中核二一六公司为支持其上诉请求向本院未提交新证据。 被上诉人疏附县昆仑园区公司向本院提交新证据，本院组织当事人进行质证。 第一组证据：一套监理日志、监理工程师通知单，监理通知回复单的复印件，共计207页。拟证明，到目前为止中核二一六公司没有竣工验收；疏附县昆仑园区公司质证称，对监理日志的三性均不予认可。该日志为第一庭审结束后补充的证据，我方不予认可。对监理工程师通知单有回复单的部分予以认可。回复单的最后截止时间是2020年7月10日，该份证据并不能证实中核二一六公司至今没有竣工。我方在2020年10月10日上诉人疏附县昆仑园区公司将设备进场时就已经竣工，根据法律规定上诉人疏附县昆仑园区公司已经将涉案工程投入使用。那么就应认定为是对我方工程的验收，即使存在一些未收尾的工作，也是在疏附县昆仑园区公司允许的范围内，否则其不会将涉案工程投入使用，也不会让设备安装工程衔接进行；本院经审查认为，中核二一六公司认可证据予以认定。 第二份证据：2023年2月21日的告知函，快递查询单的打印件。拟证明，一审判决后为了不影响工程竣工验收，又向中核二一六建设有限公司送达告知函，希望在收到本函后，2023年2月28日之前将合同约定清单内未完成的所有内容都要完成，保证我公司合法权益。到目前为止工程还未竣工验收，交付给我方使用；中核二一六公司质证称，对该证据的真实性和合法性、关联性都予以认可，证明的问题不予认可。理由是：我方尚未完成的部分是变更增加的部分。针对变更增加的部分已施工至收尾阶段，未进行收尾的原因是变更增加的部分对方不愿意予以确认，故我方为避免扩大损失未进行收尾。该部分不进行收尾，并不影响冷库的正常使用。影响冷库正常使用的根本原因是设备安装工程未按约定完工。我方部分投入使用，视为竣工。未能按时竣工验收的主要违约责任在上诉人；本院经审查认为，对该证据的三性予以认定。 本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 另，二审期间本院对案涉工程现场进行了现场勘验，本案的中核二一六公司未干完的收尾工程已经整改完毕。案涉工程存在变更增加的部分。对变更增加的部分已施工至收尾阶段，变更增加的部分诉争双方还没有签字确认。 本院认为，本案的二审争议焦点为：1．中核二一六公司在施工过程中是否存在违约行为，如果存在违约行为，违约金金额如何认定；2．疏附县昆仑园公司在履行过程中是否存在违约行为。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，因本案发生在民法典施行前，且无法律、司法解释另有规定之情形，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定，而不应适用《中华人民共和国民法典》的规定。 关于上述两个争议焦点，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，中核二一六公司与疏附县昆仑园公司于2020年4月2日签订的建设工程施工合同，该合同系双方真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，合同合法有效。有效合同对合同当事人具有约束力。既然合同有效，那么合同当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。诉争双方合同约定，计划开工日期为2020年04月02日，计划竣工日期为2020年06月30日，工期为90天。本案中，中核二一六公司于2020年4月10日进场施工，按照合同约定应于2020年7月8日竣工，但中核二一六公司在施工人员安排不及时、未按照要求施工、施工质量出现问题等原因，出现工期延误的现象。因中核二一六公司没能全面履行合同义务，施工进度缓慢、工期严重滞后等原因，监理单位陆续向该公司发出监理工程师通知单，中核二一六公司也发出相应的监理通知回复单。中核二一六公司在合同约定的时间内未完成施工义务，严重拖延施工进度，再三被监理单位要求加快施工进度。截至目前，案涉工程未竣工验收。故本院认定，中核二一六公司**履行过错程度更为严重。双方约定，项目完成前期准备工作，并具备施工条件后，发包人向承包人支付合同价的30％作为工程预付款。双方签订合同后，疏附县昆仑园公司未按期支付上述30％的预付款，而2020年5月13日支付30％的预付款。疏附县昆仑园公司存在违约先行。虽然疏附县昆仑园公司未尽到先履行合同义务，但中核二一六公司未按照合同行使先履行抗辩权，而开始施工。因疏附县昆仑园公司延期支付预付款的行为，并不影响合同权利人合同目的的实现，并不构成根本违约，故其违约行为属于一般违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，疏附县昆仑园公司的可获利益是双方在签订《建设工程施工合同》时就可预见的，因中核二一六公司的违约导致疏附县昆仑园公司的可获利益受损。中核二一六公司施工的工程上安装设备并不能代表其将案涉工程交付使用或者建设单位擅自使用。现场勘验情况来看，亦不存在擅自使用或者投入使用的情形。案涉工程截至目前未投入使用，也未竣工验收。中核二一六公司未能在约定的时间内完工违反了合同约定，应承担相应的违约责任。 违约金的主要用途是为了填补守约方的损失，次要目的是惩罚违约方。违约金的约定属于双方意思自治的范围，法律本来不会加以限制，但意思自治如果违反诚实信用、公平原则，则法律会介入。当事人可以约定，一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约所产生的损失赔偿额的计算方法。承担支付合同违约金的条件是一方不履行合同、**履行合同或者履行合同不符合约定。本案中，不考虑中疏附县昆仑园公司违约行为，直接让中核二一六公司承担巨额违约金不符合公平原则，也不符合法律规定，法律不允许任何一方因自己的违约行为而获利。诉争双方合同7.5.2条约定“因承包人原因造成工期延误，每延误一天，处以施工合同价千分之一的违约金，违约金累计计算”。中核二一六公司在两级法院对何时竣工的事实未能举证证实。一审法院根据双方的过错程度、因果关系、是否产生实际损失等多方面考虑分析、划分责任符合法律规定。一审法院判令违约金时考虑到了多方面的因素，并在说理部分分析得很全面，故本院在这里不再赘述。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。依据该规定，一审判决认定双方都存在违约行为以及违约行为的大小，判决中核二一六公司承担10％的违约责任，符合法律规定，也符合本案的客观实际，应予以维持。 综上所述，新疆中核二一六建设有限公司的上诉请求不成立，应予以驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,676元，由上诉人新疆中核二一六建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**扑拉·阿布都克热木 审 判 员　孟　　　　艳　　　　霞 审 判 员　**提吐尔　逊·阿布拉 二〇二三年六月二十五日 法官助理　刘　　　　　　　　　丹 书 记 员　**其热　　　·***