深圳市骏辉物流有限公司与深圳深中富电梯有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书671

广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 （2014）深中法商终字第671号 上诉人（原审原告）：深圳市骏辉物流有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，广东深天成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳深中富电梯有限公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，广东天汇律师事务所律师。 上诉人深圳市骏辉物流有限公司（以下简称骏辉公司）因与被上诉人深圳深中富电梯有限公司（以下简称深中富公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙民初字第2628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骏辉公司起诉至原审法院，请求：1、深中富公司支付逾期交付违约金人民币103，788元（以下币种皆为人民币）（186万元×186天×0.03%）；2、深中富公司承担诉讼费。 原审法院查明：深中富公司和骏辉公司于2012年3月7日签订《电梯销售安装合同》，骏辉公司向深中富公司订购电梯10台，总价为186万元。合同约定，骏辉公司的义务包括，应在合同签订之日起7个工作日内支付合同总价的20％即372，000元作为定金；电梯发货前应提前15天支付合同总价的70％即1，302，000元作为提货款；取得验收合格证后应支付余款186，000元，每逾期一天付款，须支付逾期付款金额的0.03%作为违约金。深中富公司的义务包括，收到定金后安排生产，交货期限截至骏辉公司支付定金之日起第20天，以保证骏辉公司整体工期计划，如延误一天交付使用，应按合同总价0.03%的标准支付违约金；在骏辉公司具备一切施工条件之日起20天内完工。 合同签订次日，骏辉公司支付了定金372，000元。2012年5月3日，骏辉公司支付了提货款1，302，000元。由于骏辉公司未能按照合同约定提供合格的井道、电梯门洞、主电源等条件，尤其是一台电梯井中的临时提升架未拆除，深中富公司将电梯送达工地后，无法正常施工，影响交付使用。截至2012年11月20日，深中富公司已取得全部电梯的验收合格证，但合同余款186，000元骏辉公司至今未付。 原审法院认为：骏辉公司和深中富公司之间的合同依法成立，对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。骏辉公司主张深中富公司的实际交货时间为2012年9月30日，缺乏证据证明。相反，根据骏辉公司于2012年7月6日向深中富公司发送的《知会函》，其中明确承认深中富公司已于2012年7月1日交付了5台安装好的电梯，并要求深中富公司于2012年7月11日前将全部电梯完成交付。此后骏辉公司再没有发函，可视为深中富公司已经按照知会函的要求履行了交货义务。深中富公司答辩称，迟延交货的原因之一是骏辉公司未能按合同约定提供合格的井道、电梯门洞、主电源等条件，尤其是一台电梯井中的简易提升架未拆除，影响深中富公司施工及后续的交付使用、验收。原审法院认为，从合同中有关骏辉公司整体工期计划、大楼半成品的条款，以及电梯安装的常识来看，骏辉公司所在工地尚不具备安装电梯的土建、电源等条件，因此合同第二条“供需条款”第（七）条第2款才专门约定骏辉公司应配合提供合格井道、电源等符合电梯施工的条件，而对于该项义务的履行情况，骏辉公司并未举证证明，对深中富公司所述的迟延交付原因原审法院予以采信。综上，骏辉公司要求深中富公司承担逾期交货违约金缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回骏辉公司的全部诉讼请求。 骏辉公司不服原审判决，上诉至本院，请求依法撤销原审判决，支持骏辉公司一审诉讼请求。事实和理由如下： 一、原审法院认定事实错误。本案中，骏辉公司于2012年3月8日（合同签订次日）即向深中富公司支付了相当于合同总价20％的定金372，000元。此举证明了骏辉公司积极履行合同的诚意。依据合同约定，深中富公司应当在收取定金之日起20日内即2012年3月28日前交货。换言之，深中富公司承诺交付安装到位、符合使用条件的工期为20天。但是，深中富公司在骏辉公司交付定金后，并未组织生产、施工，而是承接其它客户的订单，导致骏辉公司在交付提货款后无货可提，深中富公司的违约行为显而易见。在本案庭审过程中，深中富公司亦当庭承认：在骏辉公司交付定金后，深中富公司承接了其它业务，完全没有履行涉案合同或作任何履行合同的准备。原审法院故意忽略上述事实，错误的以“骏辉公司不能举证证明最终交付日期及配合提供合格井道、电源等符合电梯施工的条件”为由，判决骏辉公司承担举证不利的责任。原审法院此举属于认定事实不清、适用法律错误，骏辉公司不服。 二、骏辉公司已提交《知会函》证明深中富公司逾期交付电梯事实，深中富公司应当就其于2012年7月11日将全部电梯交付的主张进行举证。原审法院不应将深中富公司的举证责任转移给骏辉公司。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，骏辉公司主张深中富公司逾期交付电梯致使骏辉公司利益受损，并提交《知会函》证明深中富公司至少在2012年7月6日时还未完成全部货物的交付义务，深中富公司也表示认可。同时，深中富公司主张在2012年7月11日前完成全部合同义务，但没有提交证据证明。因此本案至少可以认定：自2012年3月28日至2012年7月11日，深中富公司存在违约行为，应当依照合同约定向骏辉公司支付违约金。就举证责任而言，深中富公司没有举证证明其最终完成全部电梯交付义务的时间为2012年7月11日，原审法院以“可视为”推定。可是，就骏辉公司主张的实际交付时间为2012年10月份，暂计至2012年9月30日的主张，原审法院却要求骏辉公司举证证明。 三、深中富公司应当就其主张的“骏辉公司工地不具备安装电梯的土建、电源等条件”事实进行举证，而不应由骏辉公司证明。依据“谁主张、谁举证”的证据规则，深中富公司应当就其主张的“骏辉公司工地不具备安装电梯的土建、电源等条件”事实进行举证。当深中富公司发现“骏辉公司工地不具备安装电梯的土建、电源等条件”，影响其履行合同，依据常理，深中富公司应当有催促骏辉公司采取措施的举动，提供现场照片。可是，深中富公司没有提交任何证据证明。原审法院要求骏辉公司举证证明深中富公司毫无依据的主张，不符合举证规则的规定。本案中，“电梯运送至施工场地”与“电梯安装到位”是《电梯销售安装合同》中约定的深中富公司履行合同义务的两个节点。退一万步讲，即使深中富公司主张的是事实，也只是影响到“电梯安装到位”，并不影响深中富公司向骏辉公司交付符合质量要求的电梯，并将“电梯运送至施工场地”。事实上，截止2012年7月6日骏辉公司发函时，深中富公司仍有一半电梯未运送至施工场地。原审法院以骏辉公司未能举证证明施工场地符合施工要求为由而否认深中富公司全部违约事实，是毫无道理及法律依据的。 综上所述，原审法院错误地分配举证责任，遗漏重大案件事实，适用法律错误。请求二审法院依法予以撤销，改判支持骏辉公司的诉讼请求。 深中富公司答辩称：一、深中富公司认为原审判决查明认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决公正，请求二审法院驳回骏辉公司上诉请求，维持原判；二、本案履行合同的先后顺序是签订合同后骏辉公司交付定金，深中富公司收到定金后20日内交货，也就是将电梯的零部件运到骏辉公司的工地，在合同的第6条第2款特别约定，骏辉公司应该提前15天支付70%的提货款，也就是骏辉公司支付提货款的合同义务在先，深中富公司的义务在后。在骏辉公司未履行先合同义务时，深中富公司依照合同法的有关规定享有抗辩权，深中富公司依法行使抗辩权，根本不属于违约行为，不应承担违约责任。如果骏辉公司在正常的合同履行期间内支付了提货款，那么这15天的期限就是深中富公司的生产期，由于骏辉公司无限期拖延支付提货款的期限导致深中富公司对骏辉公司是否继续履行合同不确定，因此这15天的生产期限也应该延长；三、众所周知，电梯运到骏辉公司的工地是半成品，需要深中富公司的施工人员根据骏辉公司的施工条件（井道、土建、电源等等）进行安装调试，因为骏辉公司的施工条件并不完全具备才导致整体的施工安装期限顺延，这是合理合法的。 本院经审理查明：《电梯销售合同》第二条“产品供需条款”（一）交货日期约定：产品在供需双方确认技术资料、土建图并在深中富公司收到合同定金后安排生产。交货期限截止骏辉公司支付定金之日起20天。具体时间以交货通知文件中骏辉公司签署的日期为准。（六）付款条件2约定电梯发货前骏辉公司应提前15天向深中富公司支付合同总价的70%作为提货款。 另查，深中富公司向深圳市宝安区人民法院起诉骏辉公司，要求其支付剩余货款以及逾期付款违约金，2013年12月23日深圳市宝安区人民法院作出（2013）深宝法沙民初字第1937号民事判决，判决：1、骏辉公司于判决生效之日起五日内给付深中富公司电梯款186，000元；2、骏辉公司于判决生效之日起五日内向深中富公司支付逾期付款违约金，按每日55.8元的标准自2012年11月21日计至判决指定的支付之日止；3、驳回深中富公司的其他诉讼请求。骏辉公司不服原审判决，上诉至本院，该案尚在审理中。 除上述事实以外，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案二审的主要争议焦点在于：1、深中富公司是否存在迟延交付电梯的行为；2、深中富公司是否有权以骏辉公司未按时支付提货款行使先履行抗辩权；3、关于骏辉公司是否提供了合格电梯施工条件的问题。对此本院分析如下： 关于迟延交货的问题。骏辉公司和深中富公司在《电梯销售安装合同》中对交货日期约定：产品在供需双方确认技术资料、土建图并在深中富公司收到合同定金后安排生产。交货期限截止至骏辉公司支付定金之日起20天。具体交付时间以交货通知文件中骏辉公司签署的日期为准。据此可以看出，“交货期限截止至骏辉公司支付定金之日起20天”的约定实质是双方对交货日期的原则性安排，具体的交货日期应是以骏辉公司交货通知文件为准。虽然骏辉公司并未向深中富公司发出交货通知文件，但本院注意到骏辉公司已于2012年5月3日向深中富公司支付了提货款1，302，000元，而根据《电梯销售安装合同》，“电梯发货前骏辉公司应提前15天向深中富公司支付合同总价的70%作为提货款”，因此，骏辉公司支付提货款的行为应视为其向深中富公司发出了交货的通知，即2012年5月18日深中富公司应向骏辉公司交付电梯。但根据2012年7月6日骏辉公司向深中富公司发送的《知会函》，深中富公司于2012年7月1日交付了5台安装好的电梯，剩余5台电梯尚未交付，故深中富公司的行为已构成了迟延交货。 关于深中富公司先履行抗辩权的问题。深中富公司以骏辉公司应先支付提货款为由主张先履行抗辩权，但双方对骏辉公司何时支付提货款并无明确约定，故骏辉公司不存在迟延支付提货款的情形，而深中富公司关于无法安排生产的抗辩也不符合“收到合同定金后安排生产”的约定，故深中富公司的抗辩理由不能成立。 关于电梯施工条件是否具备的问题。深中富公司认为其迟延交货是骏辉公司尚未完全具备电梯施工条件而导致的，但其并无证据证明骏辉公司不具备电梯施工条件，而且电梯的交付首先是送货，骏辉公司是否具备了电梯施工条件并不会影响到深中富公司的送货，故深中富公司主张因骏辉公司尚未提供完备的电梯施工条件而导致其迟延交货的抗辩不能成立。 基于上述分析，本院认为深中富公司迟延交货已构成违约，应承担违约责任。骏辉公司主张迟延交货的违约金起算时间是从2012年3月28日开始，根据前述分析，深中富公司应交货时间为2012年5月18日，故其迟延交货时间应从2012年5月19日起算。关于迟延交付的天数。根据《知会函》，涉案5台电梯已于2012年7月1日交付，该5台电梯迟延交付期间为2012年5月19日至2012年7月1日共44天，剩余5台电梯深中富公司确认其于11月电梯全部安装完毕，而骏辉公司主张2012年9月30日全部电梯交付完毕，该时间早于深中富公司主张的交付时间，故本院以2012年9月30日作为剩余5台电梯的交付期间。从2012年5月19日至2012年9月30日，剩余5台电梯迟延交付时间共135天。关于迟延交付违约金的计算标准。《电梯销售安装合同》约定深中富公司迟延交货一天，应按照合同总价的万分之三支付违约金。考虑到涉案10台电梯迟延交付时间不同，而骏辉公司也未能明确2012年7月1日和2012年9月30日所交付电梯的具体型号，故本院从公平原则考虑，对于2012年7月1日交付的5台电梯和2012年9月30日交付的5台电梯分别按全部电梯款的二分之一作为计算违约金的基数，即2012年7月1日交付的5台电梯，迟延交付违约金为186万元÷2×44天×0.3‰=1.2276万元，2012年9月30日交付的5台电梯，迟延交付违约金为186万元÷2×135天×0.3‰=3.7665万元，合计迟延交付违约金为1.2276万元＋3.7665万元=4.9941万元。骏辉公司超过该金额的违约金部分本院不予支持。 综上，原审判决对本案事实认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙民初字第2628号民事判决； 二、被上诉人深圳深中富电梯有限公司应于本判决生效之日起五日内支付给上诉人深圳市骏辉物流有限公司违约金人民币49，941元； 三、驳回上诉人深圳市骏辉物流有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费人民币1，188元，由上诉人深圳市骏辉物流有限公司承担人民币608元，由被上诉人深圳深中富电梯有限公司承担人民币580元；二审案件受理费人民币2，367元，由上诉人深圳市骏辉物流有限公司承担人民币1，228元，由被上诉人深圳深中富电梯有限公司承担人民币1，139元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一四年八月二十日 书记员***（兼） 附法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延另行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。