某某与西安力德测量设备有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）***。 委托代理人***，陕西泓瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）西安力德测量设备有限公司。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，陕西睿诚律师事务所律师。 委托代理人***。 上诉人***、西安力德测量设备有限公司（以下简称力德公司）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2012）未民宫初字第00513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托代理人***，上诉人力德公司委托代理人***、***，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告于2009年10月8日到被告处工作，试用期月工资1500元，转正后月平均工资2000元。被告自2010年6月给原告缴纳了社会保险。原、被告于2010年2月1日签订劳动合同，期限自2010年2月1日至2013年1月31日止。原告工作至2012年1月10日。被告将原告工资发放至2011年12月31日，计1664.2O元。被告提供的日出勤明细表载明原告2011年12月8日、12月13日、2012年1月10日下午旷工，2012年1月9日、1月11日全天旷工，1月12日上午无上班记录。原告称2011年12月8日下午、12月13日正常上班联系业务，2012年1月9日因病已向经理发短信请假。被告不予认可，称原告未办理请假手续。被告于2012年1月12日以原告严重违反公司制度为由将原告辞退，原告已签收辞退通知书。原告遂申请劳动仲裁，2012年5月29日西安市未央区劳动争议仲裁委员会仲裁：力德公司支付***2012年1月1日至2012年1月10日期间工资920元；驳回***其他申诉请求。原告不服，遂提起诉讼。双方均认可试用期3个月，原告表示同意解除劳动合同，并放弃第二项诉讼请求。上述事实，有未劳仲案字（2012）126号裁决书、劳动合同、工作记录、考勤记录以及庭审笔录等证据在卷佐证。 原审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告提供的日考勤表显示原告有旷工事实。原告不能提供证据证明其办理请假手续，故应确认原告违反单位规章制度。故被告以此解除与原告的劳动关系，不违反法律规定。原告主张被告支付非法解除劳动合同经济赔偿金之请求，不予支持。被告作出的辞退通知书原告已签收，庭审中原告亦表示同意解除劳动关系，故原、被告的劳动关系已解除。原告放弃主张被告支付代通知金2000元之请求，应予准许。关于原告要求被告支付2009年10月至2010年1月未签订劳动合同的双倍工资6800元的请求，因原、被告已于2010年2月1日签订书面合同，原告应当知道其权利被侵害，其未在一年仲裁时效内主张权利，现请求已超过仲裁时效，不予支持。关于原告主张2011年12月1日至2012年1月10日期间未发工资1000元请求，原告已领取2011年12月1日至12月31日工资1664.20元，2012年1月1日至2012年1月10日工资未发放，原告2012年1月9日、1月10日未上班，故期间工资应发735.63元。关于原告主张2009年10月至2009年12月3个月试用期拖欠工资300元的请求，原告试用期工资1500元，低于劳动合同约定工资的百分之八十，违反劳动合同法的相关规定，且法律规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效一年的限制；劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原告该请求合法，应予支持；关于原告***2O09年1O月至2012年1月期间的法定节假日加班工资及出差加班工资16146.42元之请求，原、被告均认可每个月第一周、第三周工作6天，故签订劳动合同后原告加班天数为47天，其主张41天加班费7539.9元，应予支持；试用期3个月加班工资882.72元，应予支持；被告辩称轮休工资已经支付，不存在支付加班工资的情况，但被告未提供相关证据，其意见不予采信。原告主张出差期间加班工资，根据相关规定劳动者主张加班的，应就加班事实的存在承担举证责任，原告没有提交相关证据证明，且被告不予认可，故不予支持；关于原告主张补缴2009年10月至201O年5月期间的社会保险之请求，原告2009年10月8日到被告处工作，被告自2010年6月起为其缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，用人单位与劳动者就社会保险发生争议适用该法，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告现主张权利已超过一年仲裁时效，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告西安力德测量设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告***2012年1月1日至2012年1月8日工资735.63元；二、被告西安力德测量设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告***2009年10月至2009年12月试用期拖欠工资300元；三、被告西安力德测量设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告***2009年10月至2012年1月期间法定节假日加班费7539.9元；试用期3个月加班费882.72元；四、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费10元，原告已预交，现由被告负担，于上述付款时间支付原告。 宣判后上诉人***不服，向本院提起上诉并答辩称：一审法院查明事实自相矛盾，***没有旷工事实，没有违反公司规章制度。力德公司提交的考勤记录没有***本人签字，***不予认可。力德公司提交的《员工招聘辞退规定》程序不民主，内容违法，且***对此毫不知情，不能作为定案依据。力德公司解除劳动合同程序违法。力德公司应当支付***未签订劳动合同双倍工资。力德公司当庭认可了出差加班的事实，***出差期间加班工资7723.8元应当得到支持。***的社会保险也应得到支持。一审法院查明原告工作至2012年1月10日，但却判决支付至2012年1月8日，明显前后矛盾。故一审法院判决事实尚未查清，法律适用错误，将明显违法解除劳动合同的行为认定为合法。现请求：1、判决力德公司支付***违法解除劳动合同经济赔偿金10000元；2、力德公司支付***2009年10月至2010年1月未签订劳动合同双倍工资6800元；三、力德公司支付出差加班工资7723.8元；4、力德公司支付***补缴2009年10月至2010年12月期间的社会保险；5、改判力德公司2011年12月1日至2012年1月10日期间未发工资1000元；6、诉讼费由力德公司承担。 上诉人力德公司不服一审判决，上诉并答辩称：***2009年10月8日到力德公司处工作，担任销售经理。双方签订劳动合同。2012年1月10日***严重违纪被依法辞退。***在职期间，上诉人除支付其工资外，也足额支付了加班费。一审判决存在认定事实错误及适用法律错误的情形，依法应予撤销。一审判决认定***“签订合同后加班天数为47天，试用期3个月加班工资882.72元”缺乏证据，属认定事实错误。上诉人公司的制度的确是每个月的第一周、第三周工作6天，但这是对于公司的内勤人员，而***从事的是销售工作，需要长期出外勤，考勤制度一般不按照上述制度执行，其即使周六有上班情况，公司也安排了轮休。一审在未审查考勤记录的情况下，简单推断***加班，属于认定事实错误。***要求支付2009年10月至2011年1月10日加班工资的请求已过劳动仲裁时效，一审判决支持***请求于法无据。现请求：1、请求依法撤销（2012）未民宫初字第00513号民事判决书；2、依法判令力德公司无需支付***法定节假日加班费7539.9元及试用期3个月加班费882.72元；3、由***承担本案的全部诉讼费用。 经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，力德公司出差换休制度规定：职工出差6天换休1天，出差15天换休2天，30天换休3天，50天换休4天。没有出差的话单双周正常休假。 本院认为，通过审理本案，综合双方当事人的诉辩意见，双方争议的焦点主要集中在以下几个方面： 一、关于是否应当支付经济赔偿金问题。力德公司以***连续旷工严重违反公司制度为由将其辞退。力德公司考勤记录显示***有未打卡记录，违反力德公司《员工招聘及辞退规定》第16条“…旷工三天以上者，公司予以开除并扣发当月工资”。***辩称其对该规定并不知晓，从力德公司提交的证据中无法认定公司组织员工学习过该规定，力德公司以此解除与***的劳动关系欠妥。但力德公司考勤记录显示***确实有旷工的事实，***辩称力德公司伪造考勤记录，但无证据证明，无法采信。且***已签收辞退通知书，故其要求力德公司支付赔偿金不予支持。鉴于力德公司解除与***的劳动合同存在瑕疵，应当支付***经济补偿金。 二、关于出差期间加班工资问题。力德公司上诉认为节假日加班工资已经支付，但其提交的证据无法印证。原审认定其加班工资8422.62元（7539.9＋882.72元）正确，应予维持。***上诉称要求力德公司支付出差期间加班工资。法律保护劳动者合法的休息权利，***认为其出差期间休息日未休息，应提供证据证明，因***一二审并未提交证据证明其出差期间休息日加班的事实，故其主张不予支持。 三、关于社会保险问题。用人单位依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位应当尽的强制性义务，不受时效限制。一审以时效理由驳回***的请求不当，应当予以纠正。 四、关于双倍工资以及一月份工资问题。因力德公司与***于2010年2月1日签订书面劳动合同，不符合支付双倍工资的法律规定，故***的该项请求不予支持。关于2012年1月份工资问题，二审庭审中***认为双方劳动争议发生在2012年1月10日，一审认定“…***2012年1月9日、1月10日未上班，故应发工资735.63元，”并无不当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持未央区人民法院（2012）未民宫初字第00513号民事判决第一、二、三项； 二、撤销未央区人民法院（2012）未民宫初字第00513号民事判决第四项； 三、上诉人西安力德测量设备有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人***经济补偿金5000元； 四、上诉人西安力德测量设备有限公司于本判决生效后十日内为上诉人***补缴自2009年10月至2010年5月期间的社会保险（具体缴费基数及标准以社保经办机构核算为准）； 五、驳回上诉人***其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，由上诉人西安力德测量设备有限公司与***各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一三年三月二十五日 书记员***