某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终3298号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月10日出生，汉族，户籍地山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：赵显鹍，山东重诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东重诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月21日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：**，山东正潮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东正潮律师事务所律师。 原审被告：青岛市市政建设发展有限公司，住所地：山东省青岛市市北区嘉善路7号，统一社会信用代码91370200760283779E。 法定代表人：马煜，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 原审被告：青岛政益达实业有限公司，住所地：山东省青岛市市北区昌乐路2号，统一社会信用代码913702007064372985。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，山东天华律师事务所律师。 原审被告：青岛冠通市政建设有限公司，住所地：山东省青岛市市北区龙城路28号2002户，统一社会信用代码913702007137291840。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告青岛市市政建设发展有限公司、青岛政益达实业有限公司、青岛冠通市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2022）鲁0203民初7764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销青岛市市北区人民法院（2022）鲁0203民初7764号民事判决，依法改判驳回***对***的全部诉讼请求或发回重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，***未能举证证明其与上诉人之间存在施工合同关系，且其**前后矛盾，违反禁止反言原则，与客观事实不符。2021年10月22日庭审笔录中，***自认是通过政益达公司法定代表人***电话通知进场施工的涉案工程，与政益达公司之间存在施工合同关系。之后在2022年8月1日庭审笔录中***又主张与上诉人及冠通公司之间存在施工合同关系。2023年1月10日再次表示是冠通公司及***将同一工程发包给其施工，与冠通公司及***之间存在施工合同关系。随后第二天1月11日又变更为与上诉人之间存在施工合同关系。以上**违反了禁止反言原则，且依照其**，***作为冠通公司下分包的施工主体，不可能通过政益达公司的法定代表人通知被上诉人进场施工，这与常理不符。被上诉人就其前后**矛盾的内容既未作出合理解释也未能提交任何书面证据予以证明，不应被认可。二、***主张施工的涉案工程并非上诉人承揽，而是从政益达公司分包得来。上诉人与***之间不存在施工合同关系，上诉人对***无付款义务。1.涉案工程虽属政益达公司和冠通公司分包合同范围之内，但政益达公司并未按此分包合同执行，实际政益达公司控制进场施工单位并划分各施工单位的施工范畴。涉案工程属于四流南路（***-胜利桥）排水工程中一部分，四流南路排水工程是政益达公司从市政公司处总承包的，之后政益达公司对该工程进行了分包，其中***至胜利桥南岸部分工程名义上分包给冠通公司，并签署了书面的分包合同。实际政益达公司将该部分工程分包给了四方主体施工，分别为***、***及案外人**及政益达公司自己的另一施工单位。冠通公司仅为名义上的分包人，实际并未参与该工程。政益达公司一审中也*****至胜利桥南岸部分工程由其他单位施工（2022年8月1日笔录），冠通公司第一次开庭时**政益达公司将合同中部分工程分包给其他单位施工（2021年10月22日笔录）。另外，政益达公司一审中**与冠通公司分包合同约定价款为15,462,678.34元，四流南路工程审计总金额14,970,843.01元，冠通公司施工部分审计金额为10,275,494.66元，也证明了四流南路工程存在其他施工方参与。综合以上可以证实四流南路（***-胜利桥）排水工程的施工并非按照政益达公司与冠通公司签署的分包合同执行，实际是由政益达公司控制进场施工的单位并划分各施工单位的施工范畴。2.2021年10月22日庭审笔录中，***自认系通过政益达公司法人***电话通知进场施工的，具体施工范围也是由政益达公司划分。***也是受政益达公司的指示进场施工四流南路排水工程，并根据政益达公司划分的施工范围进行的施工。3.本案一审中认定冠通公司从政益达公司分包的工程全部转包给上诉人无事实依据。一审中冠通公司先是主张从政益达公司分包工程中的部分又分包给了***施工（2021年10月22日笔录），之后又说从政益达公司分包的工程全部交付给***施工（2022年7月13日笔录），前后矛盾，违反禁止反言原则，且对于其分包的**，冠通公司未能提交任何证据支持。如前所述，冠通公司仅为名义上的分包人，这也就解释了为何冠通公司处无任何涉案工程的施工资料、档案等。如按冠通公司、政益达公司一审**，政益达公司将工程分包给冠通公司后，冠通公司再行分包给***，冠通公司处应存有至少两份分包协议及相关施工资料档案，而一审中冠通公司未能提交与***之间的分包协议和任何施工资料档案，明显与常理不符。三、一审法院认定上诉人应支付工程款的《***付款及工程量明细表》《应付账款明细帐》并非上诉人出具，且均为复印件，不能作为定案依据。上诉人与被上诉人之间不存在进行工程款结算的事实基础，上诉人也无权与被上诉人之间进行结算，一审判决的作出缺乏事实及法律依据。政益达公司所谓的从上诉人处拿到的《***付款及工程量明细表》《应付账款明细帐》并非上诉人出具，且该两份资料均为复印件，不具有证据的真实性，不能作为认定案件事实的依据。上诉人与被上诉人均为政益达公司承包工程的施工人之一，彼此之间不存在分包或管理关系，也不存在进行工程款结算的事实基础。四、上诉人向被上诉人支付的64万元工程款，是按照政益达公司指示支付，并不能以此推断上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系。政益达公司与上诉人、冠通公司之间同时期还有其他工程合作，双方之间并未进行结算，本案中政益达公司、冠通公司主张支付给上诉人的工程款并不全是四流南路排水工程的工程款。上诉人代政益达公司垫付给被上诉人的64万工程款也未结算。一审法院根据均是复印件的《***付款及工程量明细表》《应付账款明细帐》结合给被上诉人的付款记录，认定上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系属于事实认定错误。五、退一步讲，涉案工程的工程价款已由青岛市审计局出具审计报告核算，被上诉人施工部分的审计数额约76万元，因此，被上诉人主张工程款应以审计值为准，不应以复印件记载金额作为依据。以上，一审法院认定事实错误。 ***辩称：一、被上诉人的**并不违反禁止反言原则。首先，被上诉人在2022年8月1日庭审中已经解释过2021年10月22日庭审中所述的“通过政益达公司法定代表人***电话通知进场施工”的缘由，即被上诉人与上诉人***对接进行涉案工程施工时，双方口头约定据实结算，但被上诉人当时并不知***的身份隶属情况。被上诉人误以为***系代表政益达公司与其建立了事实合同关系，所以在（2020鲁02**民初1916号案件）起诉时以政益达公司为被告。随着几次诉讼以及多次庭审深入的调查，被上诉人最终确认系与上诉人存在施工合同关系，被上诉人在逐渐明确合同相对方的过程中并不存在故意及过失的**前后矛盾，并不违反法律规定的禁止反言原则。其次，政益达公司作为总承包公司，对各分包单位的施工进行相关管理、控制，并不违反常理。被上诉人与政益达公司进行施工进场的沟通联系，并不能直接证明被上诉人就与政益达公司建立了施工合同关系。 二、上诉人与被上诉人虽未签订书面合同，但现有证据足以证明双方之间建立了施工合同关系。首先，上诉人与被上诉人之间进行了工程结算及部分付款，符合合同相对性的要求。上诉人通过与其具有共同经营及其他身份关系的“***”向被上诉人支付工程款，在上诉人没有证据证明系受政益达公司指示支付的前提下，系上诉人向被上诉人直接进行的工程款支付，符合合同相对方应由其中一方向另一方支付款项的法定要件。其次，《***付款及工程量明细表》《应付账款明细账》虽为复印件，但该两份表格均有上诉人与被上诉人的签字。而且上诉人签字处使用“**”签名，与上诉人在其他相关文件中均使用该简称作为签名的通常做法相一致。在政益达公司、冠通公司以及被上诉人均认可上述表格真实性的情况下，结合谁拥有原件由谁提交的常识，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，上诉人无正当理由拒不到庭，应视为其对自身诉讼权利的放弃，即便做出不利于上诉人的认定，也应由上诉人自行承担不利法律后果，即这两份表格应认定为真实有效。 第三，上诉人主张其独立与政益达公司建立施工合同关系，冠通公司仅为名义分包人，按照上诉人**的逻辑“政益达公司分包给冠通公司，冠通公司分包给上诉人，冠通公司应至少有两份分包协议及施工资料档案”，那上诉人应与政益达公司存有相关分包协议及施工档案。现上诉人在不能证明其与政益达公司存在书面施工合同，亦不能证明其与政益达公司存在直接结算及付款关系的情况下，不能证明上诉人与政益达公司具有施工合同关系。进一步讲，即便双方存在施工合同关系，亦不能直接证明被上诉人按上诉人所述“上诉人与被上诉人均为政益达公司承包工程的施工人员之一，彼此之间不存在分包或管理关系”，事实上是存在上诉人从政益达公司分包后再将其分包范围内部分工程分包给被上诉人的可能。 第四，从款项支付路径以及金额来看，政益达公司按照其与冠通公司分包合同约定向冠通支付了工程款9602035.18元，冠通公司自认与上诉人存在分包关系，其向上诉人支付了工程款9080465.17元，上诉人向被上诉人已支付工程款64万元，整个款项支付流程清晰，前两笔款项金额大致相符，完全符合已有证据能够证明及可以认定的施工合同关系，即政益达公司与冠通公司之间的施工合同关系，冠通公司与上诉人之间的分包合同关系，上诉人与被上诉人之间的施工合同关系。故，上诉人一审多次组织的庭审中经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃一审举证、质证的抗辩权利。其现提出的与一审查明事实等矛盾的相关上诉意见不应予以采纳。冠通公司将其承包的案涉工程转包给上诉人，被上诉人实际施工了上诉人承揽的案涉工程，上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系是明确的、已查清的事实。 三、被上诉人所施工工程的结算值经市政公司、政益达公司、冠通公司及被上诉人均确认不能从审计报告金额中剥离出来，故各方均认可以《***付款及工程量明细表》中结算数额1022028.89元为被上诉人的施工工程总造价。现上诉人认为被上诉人施工部分的审计数额约76万元，被上诉人将根据上诉人提交的证据质证答辩。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人确与上诉人存在施工合同关系，上诉人一审全过程经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃一审举证、质证的抗辩权利，对其放弃一审抗辩权利二审又提出上诉意见的，应驳回上诉人上诉请求。 冠通公司意见为：第一，一审法院根据各方提交的证据认定上诉人***与被上诉人***之间存在施工合同关系并依法判决***向***支付款项是正确的。上诉人***无正当理由不参加一审程序属于对其民事权利的放弃，应当依法承担不利后果。上诉人的上诉理由不成立，应当依法维持一审判决。第二，***究竟是与***存在施工合同关系还是与政益达公司存在施工合同关系，我方不清楚，但可以确定的是***与冠通公司之间不存在合同关系，无权要求冠通公司支付款项。第三，因工程项目距今已有10余年，该项目的业务人员及公司领导已不在公司，且档案室未找到该工程项目的档案资料，因此目前无从查明落实具体施工内容。但根据会计凭证记载的收付款情况，政益达支付冠通工程款共计9432871.18元，冠通公司支付***工程款共计9080465.17元，据此可以确定冠通公司将从政益达公司分包的工程全部分包给***了。冠通公司支付***工程款共计9080465.17元全部是案涉工程的工程款，并非***在上诉状中主张的并非全是案涉工程的工程款。综上，***上诉的事实与理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。 政益达公司意见为：本案与政益达公司无任何关系，一审法院对政益达公司的判决完全正确、证据确凿、理应维持，具体事实与理由如下：一、本案中所涉工程是由原青岛城建集团市政材料有限公司（2012年变更名称为青岛冠通市政建设有限公司）分包工程，是由该公司施工。1.2009年，政益达公司通过招标中标了青岛市市南区北区排水管网建设工程（***流域一期第三批），并与发包方青岛市市南区政建设发展有限公司签订了《青岛市建设工程施工合同》，工程分为四个单位工程，其中本案所涉及的四流南路（***-胜利桥）排水工程中标价为17180753.71元。合同签订后，政益达公司按规定进行了分包，其中与原青岛城建集团市政材料有限公司签订了《青岛市市南区区排水管网工程（***流域一期三批）施工合同》。将***至胜利桥南岸分包给了原青岛城建集团市政材料有限公司，合同规定造价为15462678.34元。另外，合同第七条规定：发包人包工包料，发包人按与业主及审计部门审计的竣工结算总值，提取10%（不含税金）作为管理费，国家及地方政府所规定应缴纳的所有税金由承包人全部承担，招标代理费、招标交易费、登报费、安全文明施工费、质保金等从工程进度款扣除。合同第九条约定付款方式为：1）建设单位第一笔进度款到位后5个工作日内，发包人扣除管理费及垫付的招标交易费和招标代理费后，即将剩余款项拨付乙方；2）以后建设单位每笔进度款到位后5个工作日内，发包人扣除管理费后，即将剩余款项拨付乙方；3）工程竣工验收、审计部门出具审计报告并且建设单位拨付工程款到位5个工作日内发包人除管理费及所有未扣除的垫付费用后，即将剩余款项拨付乙方。合同第十。2条明确约定：本承包工程承包人不得转包、分包。合同第十。15条明确约定：承包人自行按建设单位要求完成竣工相关资料、竣工结算、工程审计等工作。合同签订后，各单位都进行了施工。当时在原青岛城建集团市政材料有限公司工地的现场负责人是上诉人***。而当时***是冠通工地上的一个施工队长，具体他们之间怎么分配工作、以及***具体施工或负责了哪些项目，政益达公司并不清楚。至于上诉人***、冠通公司以及***之间的真正关系，政益达公司并不了解。 2.在工程进行过程中，到政益达公司处领取工程款的都是代表冠通公司的***和**。通过政益达公司一审提交的冠通公司领取款项的凭证可以看出，是***和**带着冠通公司的发票到政益达公司领取了工程款。而且冠通公司当庭也证明冠通公司收到了上述款项。 3.政益达公司提交的付款凭证资料可以完全看出这一点，而且冠通公司当庭所说的已经收到政益达公司的9432871.18元，就是***和**从政益达公司领取的款项。 4.另外，冠通公司提交的给***的付款凭证资料上明确写明是内部往来账款，而内部往来账款只是用公司内部之间的调账。而不是对外支付的应付账款。因此，这也证明，冠通公司是将***当做公司内部人员对待。 二、政益达公司已经及时按合同值和约定向原青岛城建集团市政材料有限公司支付了工程款，并且在最终结算后，政益达公司多向其支付了602653.12元。至2011年，包含冠通公司应承担的税款，政益达公司共向原青岛城建集团市政材料有限公司支付了9602035.18元工程款，原青岛冠通市政建设有限公司也向政益达公司出具了足额发票。这部分款项就是根据政益达公司与冠通公司之间的施工合同所付的款项，***提交的四份签证单中所列明的工程款也包含在内。建设单位对四流南路工程的结算核定值为14970843.01元，政益达公司对各分包单位的工程量进行核算后，确定在扣除各项税费后，原青岛城建集团市政材料有限公司分包工程的核定工程量为10275494.66元，扣减相关费用后最终结算值为8999382.06元。政益达公司已经支付了9602035.18元，两者相减，可以得出政益达公司多向其支付了602653.12元。由于冠通公司当庭承认违反合同约定将其承包的工程分包给了上诉人***，本案存在多层违法分包和转包的问题，而政益达公司又超付了工程款，因此不适用司法解释中确定的突破合同相对性原则的情况，政益达公司也不存在未付工程款的范围内承担责任的情况。 三、本案中，政益达公司与***无任何合同关系，一审对政益达公司的判决完全正确。上诉人所称是根据政益达公司的指示付款无任何事实和法律依据。1.政益达公司是青岛市市南区北区排水管网建设工程（***流域一期第三批）的总承包人，总承包后进行了专业分包和劳务分包。2.冠通公司承认其与***是分包合同关系，但冠通公司一直不提供其与上诉人之间的分包合同和结算资料，也不提供原青岛城建集团市政材料有限公司进场施工人员名单、现场负责人以及现场施工的任何证明资料。而根据***提供的签证单上可以看出其施工的项目是在原冠通公司分包的工程范围内。3.在本案中，政益达公司与***之间没有合同、没有结算依据、不存在结算，***的施工内容和施工量，政益达公司也不清楚。4.上诉人代表冠通公司领取的款项中就包括***提交的四分签证单项下的那部分工程款。另外，上诉人多次安排人员向***付款，共支付了64万元。而且***也承认收到了上述款项。上诉人所称是根据政益达公司的指示付款无任何依据。5.实际上，在当时的施工现场，上诉人是原青岛城建集团市政材料有限公司在现场的负责人员，***是原青岛城建集团市政材料有限公司在场的一个施工队长。至于***与冠通公司、上诉人的真实关系，政益达公司并不清楚。综上，政益达公司认为一审法院对政益达公司的判决完全正确、证据确凿、理应维持。 市政公司意见为：市政公司已根据审计局审计报告向政益达公司全额支付了工程款，不存在欠付工程款情形，无须向***承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1.判令冠通公司、***共同支付***工程款人民币902,585.72元，以及迟延付款期间的利息（自2010年5月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.市政公司、政益达公司在未付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由冠通公司、***、市政公司、政益达公司承担。 一审法院认定事实：（1）2009年9月15日，市政建设公司（发包人）与政益达公司（承包人）签署《青岛市建设工程施工合同》一份，约定有关发承包事宜：工程名称为青岛市市南区区排水管网建设工程（***流域一期第三批）；工程规模及结构特征为：包括四个单位工程，分别为黑龙江路（海尔路立交桥下）排水工程、四六南路（***河-胜利桥）排水工程、大沙支路（大沙路-开封路）排水工程、308国道（金水路以北-李沧区界）排水工程；合同总价款为35,157,505.3元。政益达公司作为发包人与青岛城建集团市政材料有限公司（该公司于2012年5月变更名称为冠通公司）签署《青岛市市南区区排水管网工程（***流域一期三批）施工合同》，约定由市政材料公司即冠通公司承接四流南路排水改造工程项目，工程承包范围为***河至胜利桥南岸；工程造价为15,462,678.34元。案件审理中，冠通公司***系其公司的分包方，所有工程均由***完成，冠通公司并已向***支付工程款9,080,465.17元。2020年12月22日，青岛市审计局就包括案涉项目在内的排水管网项目出具了青审派九报[2020]24号审计报告，其中载明“排水管网项目于2009年开工建设，2010年基本完工”等内容，并载明“市区排水管网建设工程（***流域一期第三批）施工”的审定值为32,987,611.29元。政益达公司认可市政建设公司已将上述款项全额支付。政益达公司向冠通公司实际付款额为9,432,871.18元。此外，政益达公司主张实际应向冠通公司付款8,999,382.06元，其公司存在超付款情形，冠通公司称尚未与政益达公司进行结算，不认可超付工程款。（2）本案中，***主张其系四流南路排水工程相关部分工程的实际施工人，并提交青岛政益达公司出具的《关于四流南路排水工程情况说明》、施工现场签证、实际施工材料等予以证明。其中《关于四流南路排水工程情况说明》中第三段载有“在该工程施工期间，***是代表青岛城建集团市政材料有限公司在现场负责组织施工的实际负责人；根据***提交法庭的施工签证材料，***施工的是青岛城建集团市政材料有限公司分包合同范围内接***河顶管和洛阳路-**路段污水管道”等内容。案件审理中，***主张于2009年11月、12月进行施工。（3）本案中，***主张其与***之间存在施工合同关系，同时明确证明施工合同关系的证据材料为政益达公司提交的“结算资料”，并提交收款收据的记账联证明“结算资料”的真实性。经审查，政益达公司称其取得“结算材料”的过程及相关情况为“当时***起诉我公司，我公司不明白***与冠通公司以及***之间的关系，只知道冠通现场项目负责人是***，***当时也在施工现场，根据监理的说法***是当时的一个施工队长。***当时干了什么我方不清楚，于是我方公司的董事长找到冠通的老总，冠通的老总让找***，我方副总***就去找了***，***给了这份材料，说明当时已经给了***是64万，跟***的关系***具体没说，只说了跟***进行了结算，结算工程数额为1,022,028.89元，就是支付结算表格中记载的数额。”为证明该组“结算资料”的真实性，***提交编号2011年1月15日0059388号、2011年5月20日0059399号收款收据记账联各一份，并称该两张收据与“结算资料”中***所保存的客户联相一致。经审核，“结算材料”中包含《***付款及工程量明细表》《应付账款明细帐》、2009年12月9日收条、2009年11月23日收条各一份，银行进账单和收款收据一宗，费用表格一份。其中，①《***付款及工程量明细表》中记载“已付款”栏共七笔，合计64万元；对于七笔付款备注栏分别载有“只有收条”“**计转***”等内容；“工程量”栏载有1,022,028.9元的内容。②银行转账记录中，载明“**计转***”对应的付款凭证中，付款人姓名为“***”。③2011年1月15日0059388号、2011年5月20日0059399号收据客户联与***提交的对应票号收款收据记账联对应一致。④费用表格中对于“wu”一列对应的合计金额为“1,022,028.89元”，表格下方另有“四六南路***”字样，右下角有“**”签名字样。另查明，2014年10月13日***与案外人***共同签署青岛益兴置业有限公司章程，章程中载明其二人为公司股东，持股比例分别为80%与20%。另根据青岛市中级人民法院法官办案协助单位信息查询系统查询***信息，载明的婚姻登记信息女方姓名为“***”。庭审中，***认可自***处收取工程款64万元，对于《***付款及工程量明细表》中载明的付款时间及金额予以认可；亦同意按照“结算资料”所列的结算数额，即1,022,028.89元作为与***的工程结算值。（3）对于工程施工情况，***主张案涉工程于2010年5月14日交付使用，2022年8月1日庭审中政益达公司称工程交付使用时间为2020年，庭后提交书面材料称工程于2017年11月验收。另外，***说明要求市政建设公司、政益达公司承担付款责任的依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定。此外，***与政益达公司述称在施工过程中***系以“**”名义签署相关材料。 一审法院认为，***提交了施工现场签证、实际施工材料等证据材料，政益达公司亦对***实际施工及相应范围进行了确认，故对于***实际进行施工的事实予以认定。***所施工工程部分，系由市政建设公司发包给政益达公司，后政益达公司分包给冠通公司的工程中的一部分。冠通公司自称***系其分包方，全部工程实际交由***施工。 关于***的合同相对方，***主张系***。根据各方提交的证据材料，一审法院认为，首先，政益达公司提交的“结算材料”中，《***付款及工程量明细表》所载明的付款明细***均予认可，***提交的0059388号、0059399号收款收据，与“结算材料”中的相应单据能够对应一致，政益达公司结算材料的来源系副总***自***处取得，故，该“结算材料”能够反应客观事实且相关内容系***的真实意思；冠通公司也主***包案涉工程转包给***。故，一审法院认定***实际承揽了案涉工程。其次，“结算材料”中转账付款人为“***”，其与***存在共同经营及其他身份关系，且政益达公司称“***给了这份材料，说当时已经给了***是64万元”等内容，故***向***付款，应当视为***对***付款，一审法院认定***实际施工了***承揽的案涉工程。综上，一审法院对***主张的与***之间存在施工合同关系予以认定。 本案施工合同关系存在违法分包、转包情形，违反法律效力性强制性规定，***与***之间施工合同应为无效合同。政益达公司确认案涉工程已于2017年11月验收，***施工的工程验收合格，具备主张工程折价款的条件。关于***施工工程结算金额，因“结算材料”能够反应客观事实且相关内容系***的真实意思表示，其中载明的结算数额为1,022,028.89元，政益达公司也称“***跟***已进行结算，结算工程数额为1,022,028.89元”，***对该工程总造价为1,022,028.89元也予以确认。综上，一审法院认定***施工工程总造价为1,022,028.89元，***确认***已支付工程款64万元，故，***欠付工程款的金额为382,028.89元。 对于***主张自2020年12月22日计算逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，***主张案涉工程于2010年交付使用，政益达公司确认案涉工程于2017年11月验收，***主张自2020年12月22日起计付利息，一审法院予以支持。 对于***主张市政建设公司、政益达公司在欠付工程款范围内承担付款责任，一审法院认为，本案存在多层分包转包关系，且市政建设公司已举证全额支付工程款，***主张市政建设公司向其付款，于法无据，一审法院不予支持。政益达公司作为总承包方，并不负有向无直接合同关系的实际施工人付款的义务，***该项一审法院亦不予支持。对于***主***公司付款的诉讼请求，冠通公司与***并无直接合同关系，***向其主张权利无法律依据，一审法院不予支持。 ***经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，原审法院判决：一、***于本判决生效之日起10日内向***支付工程折价款382,028.89元及逾期付款利息（以382,028.89元为本金，自2020年12月22日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***对***的其他诉讼请求；三、驳回***对青岛市市南区政建设发展有限公司、青岛政益达实业有限公司、青岛冠通市政建设有限公司的诉讼请求。案件受理费12,826元，由***负担7397元，***负担5429元（***已预交，***于本判决生效之日起10日内支付给***）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、政益达公司员工***与上诉人工作人员***微信聊天记录及聊天记录中发送的文件资料。证明1、2023年1月政益达公司发送了“四流南路”结算资料，青岛市市区排水管网建设工程（***流域一期第三批）工程的结算资料及各施工方实际施工工程量均由政益达公司掌握保管。2.聊天记录中四流南路文件项下，***主张、政益达公司也确认的施工范围内，工程结算金额为558288.24元。3.***为涉案项目中政益达公司的授权代表，在涉案工程结算审核定案表中有其签字、政益达公司公章及法定代表人印章。该证据可以证明***作为政益达公司的授权代表，其发送的“四流南路”结算文件资料显示的***施工部分的结算金额558288.24元应为最终结算价，可以作为本案***主张工程款的结算依据。同时也进一步证明了政益达公司为涉案工程分包履行的实际控制人、结算人、付款义务人。 被上诉人***认为，其不是政益达公司的员工，对证据的真实性无法确认，即使该证据真实，证明事项也不能成立。首先，该竣工结算总价系EXCELL形式并没有政益达公司**确认，也无政益达公司员工签字确认，不能作为工程结算金额，该竣工结算总价中仅包含了被上诉人施工的洛阳路至**路顶管及污水管道工程，并不包含内接***河顶管工程。上诉人二审中所提交的相应的证据不能作为新证据使用。 政益达公司对证据真实性没有异议，公司员工***向上诉人工作人员***发送了“四流南路。7z”的excel表格文件。表格向冠通公司发出，因***代表冠通公司在涉案工程负责施工，向***发出即向冠通公司发出。“四流南路。7z”的excel表格是政益达公司根据审计结果所制作的明细，用于与包括冠通公司在内的各分包单位核对工程量进行结算。表格中1、审计认可的合同清单范围内的工程量结算值14121186.01元；（“合同清单范围内”的“合同清单”是指本工程在2009年招投标过程中与中标价17180753.71元对应的合同清单）。2.审计认可的合同清单范围以外因工程施工实际发生的签证所产生的工程量得到的结算值558288.24元（此部分工程量对应的单价是根据《总承包合同》中的相关条款的要求予以确定的）。由于洛阳路至**路段污水主管道的施工在合同清单内，因此本部分结算值不包含污水主管道的工程量。3.审计认可的工程施工时对开封路路口以南、原青岛市地铁试验段的过街通道造成破损所产生的修复费用结算值291368.76元；（此部分费用因不属于市政工程，所以是以地铁方面的定额计价形式出现）。以上三部分结算值合计14970843.01元，与《结算审核定案表》中的审定结算值对应，但政益达公司未收到审计部门**确认的审计结算书。本案所涉及的***流域一期第三批四流南路工程的全部政府审计值，其中包括了冠通公司实际施工的工程审计值共计10275494.66元，政益达公司在扣除相关费用后，与冠通公司的结算值是8999382.06元，我方实际付款额是9602035.18元，多支付了602653.12元，上诉人只将清单以外签证部分的结算文件（结算值558288.24元）向法庭提交，以证实***施工部分的结算金额558288.24元应为最终结算价，与事实不符。558288.24元的结算文件中，编号DB001的“暗渠清淤”清单项，是属于对四流南路洛阳路路口东侧横穿洛阳路的原有暗渠进行清淤的项目描述、工程量及价款；其余部分才是属于本案涉及***提供的四份签证的审计结算。该证据证明***明确知道***具体的施工范围和施工项目。结算中显示的558288.24元是政府审计中确定的清单范围外（中标合同施工范围外）的工程量，是属于对四流南路洛阳路路口东侧横穿洛阳路的原有暗渠进行清淤的项目描述工程量及价款，至于该部分中***施工了多少工程量，我方无法确定，应由冠通公司、***与***之间进行结算。该558288.24元结算不包括合同内的工程。 冠通公司认为，其非聊天记录的当事人对真实性无法确认。即使真实根据上诉人的主张是***与政益达公司存在结算关系，与冠通公司无关。对政益达公司情况说明主张表格发给***的说法不予认可，对政益达公司主张向冠通公司实际付款960多万元且存在超付情况不予认可，冠通公司目前实际收到政益达公司9432871.18元，因双方没有最终结算，是否存在超付目前无法确定。对政益达公司主张***参与项目系与冠通公司***联系的说法不予认可，***不是冠通公司的工作人员，***在2020鲁02**民初1916号案件起诉时主张系与政益达公司负责人***联系，施工范围也是由其划分。对于政益达公司**的签证部分，冠通公司并不知情，***提交的签证证据也没有冠通公司的任何确认，至于***的施工范围是属于***的分包范围内还是系从政益达公司直接分包的，冠通公司不清楚，***应向***或政益达公司主张相关款项。冠通公司从政益达公司收取的工程款943287.13元扣除管理费、税费等费用，已将工程款9080465.17元支付给***，相关证据在一审中已经提交。因为实际施工冠通公司未参与，结算的款项是否包括***施工部分，冠通公司不清楚，但是合同中的施工范围约定***至胜利桥南，比较笼统，实际施工中也存在范围变更，所以不能确定。 市政公司对该证据不清楚，与市政公司无关。 上诉人认为一审***确认××路至**路段的污水管道安装施工，该施工内容与政益达公司提交的情况说明中确认的***施工的内容一致。具体***的施工范围以政益达公司认可的为准。结合本案上诉人提交的证据及政益达公司提交的结算资料，政益达公司就***确认的施工范围全部工程量进行了确认，应以该确认金额为准，并不存在其**的合同清单范围内或合同清单范围外洛阳路至**路路段，按照政益达公司的**即属于合同清单范围内的工程，已包含在最终结算金额之内。上诉人与政益达公司之间工程施工合同关系，但尚未结算，双方结算不包括***施工的部分，***部分单独与政益达公司结算。 上诉人提交证据二-1、政益达公司员工***与***2020年9月、10月微信聊天记录，证明2020年9月政益达公司因***提起的建设工程施工合同纠纷案，与***联系，并协商试图通过将应付给***起诉的相应工程款支付给***，由***再支付给***，政益达公司还提出与冠通公司、***（或其公司）签署涉案工程的施工变更说明，将政益达公司与冠通公司签署的《四流南路排水改造工程》协议废除，变更为***（或其公司）承接全部账务和工程相关事宜。同时，政益达公司将其相关意思表示的《20200902和解协议书（公司律师修改）》《20200904冠通施工合同变更说明》发送给***。证据二-2、聊天记录中发送的《20200902和解协议书（公司律师修改）》《20200904冠通施工合同变更说明》《20201019冠通施工合同变更协议书》各一份，证明涉案工程是由政益达公司实际控制，其控制进场施工的单位、划分各施工单位的施工范畴，控制付款，政益达公司认可***主张工程款应由其支付，但其希望不是自己直接支付，仍通过***代为转付，这与涉案工程前期***代政益达向***垫付工程款的事实相符。两组证据共同证明政益达公司与被上诉人均有施工关系，相应的工程款应由政益达公司支付给被上诉人。 政益达公司对聊天记录的真实性无异议，对证明事项有异议，该份聊天记录产生的原因是被上诉人起诉政益达公司之后，政益达公司找到冠通公司和上诉人，要求解决被上诉人的工程款问题，政益达公司负责工程的副总***找到上诉人，上诉人将与被上诉人***之间进行结算的明细和相关的付款记录、收条复印后交给***，并拿回政益达公司，因政益达公司不清楚当时超付冠通公司工程款，所以同意预付30万元，协议书乙方应为***的公司，但政益达公司不清楚***转到哪个公司名下，协议书鉴于第1条明确写明政益达公司同意***方提出的***协调与冠通公司协商将四流南路排水工程所施工工程施工合同中冠通公司的权利义务由乙方承继进行结算，并签订了三方协议。第二份协议是政益达公司与冠通公司和***公司之间的三方协议，用于将冠通公司在施工合同中的权利义务转让给***公司，因此该份证据证明政益达公司与冠通公司存在分包合同关系，而***在及微信记录中同意由其协调与冠通公司变更承继冠通公司的权利义务，承继之后由***负责与政益达公司结算，并负责***公司与***之间的结算，控制这个工程恰恰是***，此后协议并未达成，政益达公司也发现在政府审计过程中给冠通公司的款项已经超付60多万元。 被上诉人对事实经过同政益达公司的意见，该组证据证明被上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人尚欠被上诉人工程款未支付。 市政公司对证据及过程均不清楚。 冠通公司认为其非该证据的当事人，对该证据不知情，对该证据的真实性无法确认，政益达公司、***、***之间的纠纷与冠通公司无关，该证据如果是真实的也可以证明***并非冠通公司的员工。 政益达公司提交证据一：青岛政益达实业有限公司第二项目部（zyd22f@163.com）于2016年1月5日给**（邮箱号：13455262666@126.com）发送的邮件（当庭演示），证明邮件标题明确写明了“四流南路（***河-开封路0+000-0+930，**路-胜利桥1+700-2+400、洛阳路-**路及顶管）新增单价下调5%”，证明1、政益达公司向冠通公司的人员**发送邮件时，明确标明了本案中涉及的洛阳路-**路及顶管工程；2.本案中涉及的洛阳路-**路及顶管工程包含在冠通公司分包和施工范围内。证据二、青岛政益达实业有限公司第二项目部（zyd22f@163.com）于2016年1月6日给**（邮箱号：qd2666@126.com）发送的邮件（当庭进行演示），证明1、附件中的“四流南路排水改造”明确包含了本案中涉及的工程项目；2.政益达公司是与冠通公司对四流南路排水改造工程进行核算；3.本案中涉及的工程包含在冠通公司分包和施工的工程范围内。上述二证据证明本案涉及的工程包括在冠通公司分包范围内，应由冠通公司与***之间进行结算，政益达公司无关。上诉人对证据一、二的真实性无法确认，证据一附件无法当庭打开，且证据一、二上诉人均不是文件的收发人，证明事项不予认可。1.假使真实，该证据为政益达制作发出，内容是对工程款单价下调5%，恰恰证明了涉案工程实际是政益达公司控制，如按***所述，其是从上诉人***处分包的涉案工程，单价不由***调整，而由政益达调整，明显与常理不符。2.涉案工程虽在冠通公司分包合同范围之内，但冠通公司仅为名义上分包人，实际施工范围及施工人员均由政益达公司重新划分。冠通公司对证据的真实性无法确认，对该证据不知情，该证据不能证明政益达公司的主张，对政益达公司主张的**系冠通公司的人员不予认可，根据一审中***与***的于9月29日结算表上有***、**的签字，**应系***的工作人员。***对政益达公司所提交两份邮件的真实性无异议，对证明事项也无异议，通过案外人**向被上诉人所发送的邮件可以证实。 ***提交2016年1月5日***收到**转发的政益达公司发送的邮件。证明***系涉案工程的实际施工人，涉案工程在政益达公司与冠通公司签订的施工合同范围内。***对证据的真实性无法确认，且该邮件附件无法打开，无法确认被上诉人提交的附件是否与邮件一致，该证据显示为政益达公司制作发出后进行的转发，证明政益达公司实际控制的涉案工程，政府审计之后政益达公司就***施工的工程进行了工程量的结算审核，以最终审核结果为准。政益达公司对证据的真实性无异议，邮件应当是政益达公司于2016年1月5日发给**的邮件，**后转发至***，也证明**代表冠通公司与***之间进行沟通、联络结算，政益达公司方与***无直接的结算、合同关系。冠通公司对该证据真实性无法确认，对其证据不知情，如果证据真实，因**系***的工作人员可以进一步证明***与***存在合同关系，应向***主张相关款项，与冠通公司无关。 本院二审查明其他事实与原审认定一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被上诉人***对其主张的工程量及工程价款1,022,028.89元应承担相应的举证责任。本案中被上诉人提交四份施工现场签证、两份工程联系单、政益达公司提供的“结算材料”，包括被上诉人主张由上诉人签字确认的《***付款及工程量明细表》等证据予以证实，但《***付款及工程量明细表》系复印件，二审中上诉人不予认可，上诉人同时提交政益达公司工作人员***发送的案涉工程的结算资料，证实***主张、政益达公司也确认的施工范围内，工程结算金额应为558288.24元。就被上诉人提交四份施工现场签证，被上诉人主张对应工程款金额为1017994.89元（分项施工内容标注签证部分总计为903787.95元，签证单对应工程量工程款计算方式以工程款总额减图纸部分金额所得1017994.89元为准）。本院认为，综合本案证据，被上诉人本案主张工程款主要证据系上诉人签字确认的《***付款及工程量明细表》，该证据为政益达公司提交复印件，在二审上诉人不认可的情况下，并不足以证实相应的工程价款，本案被上诉人就其诉讼主张提交证据不充分，不足以证实其诉讼主张，对其诉讼请求本院本案中不予支持。 本案一审中，***经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，导致本案二审改判，本案一审诉讼费仍应由***承担。被上诉人***可补充证据或申请鉴定的情况下，向相关主体另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2022）鲁0203民初7764号民事判决； 二、驳回***诉讼请求。 本案一审案件受理费12826元由上诉人***负担，二审案件受理费7030元由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　盛新国 审 判 员　*** 二〇二三年五月三十日 法官助理　宋　甜 书 记 员　贾　立 书 记 员　***