青岛一志同方建筑装饰有限公司、青岛某某建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市李沧区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0213民初6772号 原告：青岛一志同方建筑装饰有限公司，住所地山东省青岛市市南区仙游路16号1126房屋，统一社会信用代码：91370202591286863Q。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，山东***律师事务所律师。 被告：青岛**建设集团有限公司（即：青岛**路桥实业发展有限公司），住所地山东省青岛市市南区燕儿岛路26号市政大厦，统一社会信用代码：913702036903054330。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，山东中诚信律师事务所律师。 被告：青岛政益达实业有限公司，住所地山东省青岛市市北区昌乐路2号，统一社会信用代码：913702007064372985。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，山东天华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 被告：青岛市李沧区城市建设管理局，住所地山东省青岛市李沧区书院路62号。 法定代表人：杨**海，职务局长。 委托诉讼代理人：***，山东海剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东海剑律师事务所实习律师。 原告青岛一志同方建筑装饰有限公司（以下简称一志同方公司）与被告青岛**建设集团有限公司（以下简称**公司）、青岛政益达实业有限公司（以下简称政益达公司）、青岛市李沧区城市建设管理局（以下简称李沧建管局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告一志同方公司委托诉讼代理人***；被告**公司委托诉讼代理人***、被告政益达公司委托诉讼代理人***、被告李沧建管局委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一志同方公司向本院提出诉讼请求：1.上列三被告共同赔偿原告工程款420495.89元；2.赔偿应付未付工程款自2015年11月1日到判决生效日止的利息(按人民银行和全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率)。3.本案诉讼费、鉴定费等诉讼产生的全部费用由三被告承担。事实与理由：2015年7月，李沧区政府建设包括兴义路与四流中路交叉口东北侧停车场在内的十个停车场项目，依法每个工程项目均须进行招标施工。政府主管部门是李沧区城市建设管理局。被告青岛政益达实业有限公司(***达公司)会同被告青岛**建设集团有限公司(简称**公司)参加十个项目的投标。**公司要求原告提供100万元投标保证金，承诺中标后将一半的施工任务给原告，其他事情原告不要管，全部由其负责办理。政益达公司在十个项目中全部中标。**公司则将其中的兴义路、永年路两个停车场的施工任务交由原告，由原告包工包料完成施工任务。原告组织施工队伍，工程竣工，并于2015年10月将工程交付给**公司。原告按照合同约定将项目相关的全部签证和结算资料报给**公司。2015年10月接收竣工工程后，**公司经原告反复催要，向原告支付工程款总计38万元。**公司以政府怠于履行决算义务由，拒绝支付尾款。因拖欠工程款导致农民工不断上访。2020年1月7日，李沧区城市建设管理局作出《农民工工资支付保障工作约谈会议纪要》，会议确定工程款是农民工工资，责成该局房管处督促总包单位2020年2月底前将2015年2016年停车场项目竣工决算报管理局市政科送审。一年半后，原告诉求始终未实现。青岛市李沧区城市建设管理局作为工程发包的政府机关，违背建设法治政府和诚信政府的基本要求，享受原告等提供的劳动成果，长达6年不履行组织决算和支付报酬的义务，《农民工工资支付保障工作约谈会议纪要》成为“口头支票”。**公司和政益达公司拒绝向原告提供与工程相关的发包人、总包人和监理人的必要工作信息，依靠强势地位侵害原告知情权。在接受工程成果后，该二公司又怠于履行支付工程款义务，甚至怠于履行决算义务，对原告付款的苦苦哀求，置之不理，侵害原告报酬权。上列三被告人的违法行为，共同侵害了原告的合法利益。对原告构成共同侵权，依法应当停止侵害，赔偿原告全部的损失。 **公司辩称，1.原告所诉涉案永年路3号停车场并未验收交付，并未完成施工，更未竣工决算。对于原告所诉两个停车场工程，**公司已经按照协议约定的付款方式向原告足额付款。2.原告施工的永年路3号停车场未按照图纸施工，对其施工的工程量价格，应按照双方的协议约定扣除3%的管理费，3.48%的税金，以及2.5%的公司核定收税。对于管理费，首先政益达公司派遣项目经理和安全员等工作人员参与整个项目的施工，投入了相关的成本，进行了项目的管理，应当扣除管理费。其次，政益达公司在支付**公司相关工程款时也按照3.08%进行了扣除。关于协议里约定的因为获取案涉工程、制作标书等花费的50万元，也是原告应当承担的案涉工程的成本，协议第二条约定了相关费用双方协商解决，第四条约定**公司花费了50万元，**公司要求原告承担25万元。 政益达公司辩称，1.本案所涉及的工程是政益达分包给**公司的，**公司至今没有施工完毕，达不到结算的条件，也没有进行过竣工验收。2.政益达收到李沧建管局拨付的工程款共计189万元，收到款项后政益达公司留出相关费用后通过各种方式及时将1831710元支付给了**公司。3.根据**公司的告知，本案所涉的两个停车场质量存在严重问题。而且基础工程也达不到施工的要求。4.原告与**公司之间的分包事宜，政益达公司并不清楚，政益达公司与**公司的合同上约定了不得转包或再分包的规定。综上，原告对政益达的起诉没有任何事实和法律依据，要求依法予以驳回，同时，政益达公司保留对**公司所施工的停车场存在的质量问题，进行索赔的权利。 李沧建管局辩称，建管局与原告没有合同关系，涉案工程系建管局发包给政益达公司的工程项目。建管局已按照合同的约定向政益达公司支付了工程款189万元，现在涉案工程未竣工、未验收。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证，各方对政益达公司与李沧建管局间签订的《建设工程施工合同》、政益达公司与**公司间签订的《工程施工（劳务）分包合同》真实性予以认可，李沧区建管局与政益达公司均对李沧区建管局向政益达公司的拨款明细真实性予以认可，政益达公司与**公司均对政益达公司向**公司的付款明细真实性予以认可，**公司与原告之间对于双方之间签订的《协议书》真实性均予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认。原告提交的与**公司之间的银行结算业务申请书、收费凭证、收据虽系复印件，但原告主张的该付款情况能够与双方签订的《协议书》中“原告负责本工程招投标保证金100万元整（**公司给原告开具收款证明）”约定相印证，对上述证据的真实性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年7月15日，李沧建管局作为建设单位对2015年停车场建设工程进行招标，工程地点位于李沧区××路××路××东北侧；华泰31-33号楼后；永年路3号；永年路10号；***1号楼；***2号楼；永昌路5号；振华路68、70号；西流庄997号；北山社区。 2015年8月，政益达公司以3617590.9元中标该2015年停车场建设工程。后（发包人）李沧建管局与（承包人）政益达公司签订了《建设工程施工合同》，约定由政益达公司承包2015年停车场建设工程，签约合同价为3917590.9元等。 2015年9月22日，（发包人甲方）政益达公司与（承包人乙方）**公司签订《工程施工（劳务）分包合同》，合同约定：由**公司承包2015年停车场建设工程，工程地点位于：兴义路与四流南路交叉口东北侧；华泰31-33号楼后；永年路3号；永年路10号；***1号楼；***2号楼；永昌路5号；振华路68、70号；西流庄997号；北山社区平路小学周边境地区。分包方式为固定总价包干；甲方收取工程造价的3%作为工程协调费；合同总价为3917590.9元。 后（甲方）**公司与（乙方）一志同方公司签订《协议书》，预定，双方就2015年停车场建设工程施工事宜协商一致，工程地点为兴义路与四流南路交叉口东北侧；华泰31-33号楼后；永年路3号；永年路10号；***1号楼；***2号楼；永昌路5号；振华路68、70号；西流庄997号；北山社区。工程造价暂定390万元；承包范围为图纸全部施工内容；承包方式为包工包料甲方负责本工程招投标、协调建筑市场事宜，因操作市场发生的劝退费用甲乙双方协商解决；甲方负责工程结算；本工程投标保证金120万元（共15家，每家8万元），乙方负责本工程招投标保证金100万元整（甲方给乙方开具收款证明），甲方负责剩余部分保证金及前期操作市场劝退、制作标书等费用计50万元；工程开完标之后甲乙双方协商工程分工（甲乙双方均一半）；乙方缴纳的投标保证金在两个半月退回，超过约定时间甲方从公司账户转入乙方账户，并且甲方给乙方支付所超日期的利息（月息3分）；甲乙双方均交给挂靠单位同样的管理费及税金（管理费3%，税金3.48,公司核定征收税2.5%）；交给李沧区房产管理一处的管理费由甲乙双方协商解决；付款方式和期限：根据建设单位付款方式付款等。 2015年7月22日，原告向**公司就2015年停车场投标事宜转账100万元投标保证金。2015年7月23日，**公司向原告开具收据载明收到该100万投标保证金。 2015年10月29日、12月23日，李沧建管局分别向政益达公司支付29万，150万，共计189万。后政益达公司向**公司共计支付1831710元工程款，其中政益达公司最后于2015年12月24日向**公司支付1181710元。后**公司向原告共计支付38万元工程款。 原告按约进行了兴义路西侧、永年路3号停车场的施工。施工过程中政益达公司派遣项目经理等工作人员参与了项目的施工过程。 目前该兴义路西侧、永年路3号停车场工程未竣工验收，但已交付使用。 关于应支付的工程价款： 因各方未能就原告施工的案涉兴义路西侧、永年路3号停车场工程结算价格形成统一意见，经原告申请，本院依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法评估，该评估机构于2022年4月18日出具***字（2022）第44号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：青岛市李沧区兴义路西侧停车场及永年路3号停车场建设工程的工程造价为800495.89元，以上造价不包含甲供材。其中，合同内部分的单价执行合同约定单价（中标合同的清单报价），合同外增减部分根据相差规定组价计入。工程造价中包含了3.48%的税金，合同外增减项目计取了12.5%的企业管理费。 各方对鉴定意见书均无异议。本院确认以评估报告中载明的工程量及工程造价作为结算依据，案涉青岛市李沧区兴义路西侧停车场及永年路3号停车场建设工程的工程造价为800495.89元。 原告主张合同总造价800495.89元，减掉**公司已付款38万元，剩余应支付工程价款为420495.89元。 **公司称，按照与原告双方的协议约定还应扣除3%的管理费，3.48%的税金，以及2.5%的公司核定收税。3.48%是增值税和附加，2.5%是企业所得税。对于管理费，首先政益达公司派遣项目经理和安全员等工作人员参与整个项目的施工，投入了相关的成本，进行了项目的管理，应当扣除管理费。其次，政益达公司在支付**公司相关工程款时也按照3.08%的比例进行了扣除。关于协议里约定的因为获取案涉工程、市场劝退、制作标书等花费的50万元，也是原告应当承担的案涉工程的成本，协议第二条约定了相关费用双方协商解决，第四条约定**公司花费了50万元，**公司要求原告承担25万元。该笔操作市场劝退费准确来说是为了获取案涉项目投入的合理的花费，包括人工费、聘请相关专家的费用、制作标书费用、整个项目进调费用（包括场地勘测、项目成本以及收益的测算、预期风险评估等），对于花费的数额协议书中已经明确了**公司花费50万元，原告从该案涉工程中获取了收益，也应当公平合理的分担为获取该工程所投入的花费。 原告对此称，对于税金，合同中约定了是3.48，**公司又提出了2.5的税，被告主张是核定征收的税，对被告而言，他不可能这两个税同时缴纳，如果他核定征收2.5的税属实，那么3.48这个税，税务局不会再向被告去征收。所以3.48的税和2.5的税只能保留一个。对于管理费，原告不同意承担。1.这是典型的无效合同，本条管理费的约定无效；2.原告自己有技术管理人员，按照图纸等自力完成的项目施工。对于操作市场劝退费，这项约定本身是违反法律的强制性规定，实际操作金额如果达到50万元，根据我国刑法规定，已经构成犯罪。原告对此不予认可。 政益达公司称，在给**公司支付工程进度款时，已经同步收了合同约定的3%的管理费。 关于利息计算方式： 原告主张利息计算方式为：以420495.89元为基数，支付自2015年11月1日到判决生效日止的利息(按人民银行或全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。原告称涉案2015年10月份完工交付。但是没有证据提交。 **公司不认可该利息起算时间，认为案涉工程未完工，更未交付。原告主张的利息起算时间没有事实和法律依据。认为按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释，有关规定付款时间如果是工程已经交付的是交付之日，没有交付的是提供竣工结算文件之日，未交付、也没有结算的是起诉之日。目前原告未提交相关证据证明案涉工程已经交付，也没有提交证据证明工程已经竣工结算，**公司认为应当以其起诉之日作为利息的起算之日。 李沧建管局认可两个停车场已经实际使用，但是具体时间不掌握，如果有利息，认为对于原告的利息起算时间应当从鉴定报告出具时间开始计算。 政益达公司同李沧建管局意见。 本院认为，原告与**公司之间签订的《协议书》系违法分包，该合同无效。合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。该案涉工程虽未经竣工验收，但发包人已擅自使用，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。李沧建管局作为发包人，将涉案2015停车场工程发包给政益达公司，政益达公司又将工程分包给**公司，**公司将其中的兴义路西侧停车场及永年路3号停车场分包给原告进行施工。原告系案涉兴义路西侧停车场及永年路3号停车场工程的多层违法分包关系中的实际施工人，其无权突破合同相对性原则请求发包人李沧建管局承担付款责任。政益达公司与原告没有合同关系，也没有法律规定其需承担相应付款义务。**公司应参照与原告间的协议约定向其支付工程款。 关于应支付的工程款数额。原告与**公司之间签订的《协议书》约定：前期操作市场劝退费用，双方协商确定，因双方未达成一致意见，且该部分费用非法，本院不予处理。双方约定均交给挂靠单位同样的管理费及税金（管理费3%，税金3.48%，公司核定征收税2.5%），对于两项税金合计5.98%，应当按照约定处理；关于管理费，因造价结果已计取管理费，且政益达公司也安排人员参与项目管理，因此，对于双方约定的管理费，也应予扣除。 原告已完成施工的李沧区兴义路西侧停车场及永年路3号停车场建设工程造价为800495.89元，扣除3%管理费和5.98%税金，再扣除**公司已经支付的380000元，**公司应支付的工程款共计348610.55[800495×（1-3%-5.98%）-380000]元。 关于利息的认定。根据原告与**公司之间签订的《协议书》约定付款方式和期限为：根据建设单位付款方式付款。政益达公司最后于2015年12月24日向**公司支付1181710元。**公司收到建设单位的工程款后应按照协议约定及时向原告进行付款，应承担逾期付款利息。本院认定利息计算方式为：以未付工程款348610.55元为基数，自2015年12月25日至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第九条第（三）项、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下： 一、被告青岛**建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告青岛一志同方建筑装饰有限公司支付工程款348610.55元； 二、被告青岛**建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告青岛一志同方建筑装饰有限公司支付利息（以348610.55元为基数，自2015年12月25日至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告青岛一志同方建筑装饰有限公司对被告青岛政益达实业有限公司的诉讼请求； 四、驳回原告青岛一志同方建筑装饰有限公司对被告青岛市李沧区城市建设管理局的诉讼请求。 案件受理费7607元（原告已预交11449元），由原告负担1293元，被告青岛**建设集团有限公司负担6314元。鉴定费29400元（原告预交27000元，被告青岛**建设集团有限公司预交2400元），由被告青岛**建设集团有限公司负担。被告青岛**建设集团有限公司于判决生效之日起十日内直接向原告支付33314元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。 审 判 员　*** 二〇二二年五月二十三日 法官助理　刘　上 书 记 员　***