松溪县某某泥制品厂、中建某某（福建）发展有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽07民终889号 上诉人（原审原告）：松溪县***泥制品厂，住所地松溪县工业路（**路口）。 经营者：***，男，1966年3月20日出生，汉族，住松溪县。 委托诉讼代理人：***（系***儿子），1989年7月13日出生，汉族，住松溪县。 委托诉讼代理人：***，福建航嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建**（福建）发展有限公司，住所地武夷山市兴田镇崩山路7号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，福建五仁律师事务所律师。 上诉人松溪县***泥制品厂（以下简称***泥厂）因与被上诉人中建**（福建）发展有限公司（以下简称中建**公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省松溪县人民法院（2021）闽0724民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 ***泥厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判中建**公司支付***泥厂水泥管货款及运费109180元；2.鉴定费用由中建**公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。***泥厂提供的证据和陈述的事实足以形成证据链,证实其已告知中建**公司所出售的水泥管为普通管即非标管，双方达成非标管买卖的合意。理由如下：1.双方交易是样货、现货交易，中建**公司是从***泥厂已预制并堆放在空坪上的水泥管中进行选择，而非根据用途向***泥厂定制。双方约定中建**公司根据工程进度的需要打电话给***泥厂，***泥厂按中建**公司的要求送货，运费每车200元，由中建**公司负担。***泥厂于2021年7月8日至21日陆续运送水泥管至中建**公司施工工地。2.根据《中华人民共和国建材行业标准》水泥制品工艺技术规程4.2.3.1规定，必需检验28d强度，也就是说从制作、保养到交付的时间最少应为28天。而***泥厂一种产品的模具只有三根，一天只能生产三根150#的水泥管。如果中建**公司购买的是标准管，***泥厂根本不可能按时交付。按《混凝土和钢筋混凝土排水管国家标准GB/T11836-2009》第9.1条规定，每根管子出厂前，应在管子表面标明：企业名称、商标、生产许可证编号、生产日期和“严禁碰撞”等字样。第10条规定，管子出厂时，应随带企业统一编号的出厂证明书。而非标管未有此要求。中建**公司向***泥厂采购的水泥管未有此标志，***泥厂亦未提供出厂证明书、《产品合格证》和《产品质量检验报告》。3.***泥厂按本企业标准预制生产各种规格品质的水泥管放在空坪上,任由**选择购买。当中建**公司选择规格为150#2米长的水泥管时（样货），***泥厂已经告知中建**公司此种水泥管是非标管，不能出具《产品合格证》和《产品质量检验报告》，中建**公司也接受了这种条件，双方对该笔买卖合同达成合意，当然也是中建**公司选择的产品质量。4.***泥厂出售给中建**公司规格为150#2米长的水泥管的价格是1200元/根。南平工程造价信息价150#Ⅱ级2米长管材价格为1866元/根。(2021年6月7月版)信息价上各厂家Ⅱ级管2米长管材报价更是平均高于2000元/根，这也就明示***泥厂的管材不是等级管更不是Ⅱ级管，这种价格连购买钢筋、水泥的费用都不够。对于这点中建**公司相当清楚，其在一审庭审中也承认在向***泥厂购买水泥管之前就已经向政和县的厂家购买过质量稍高一点的水泥管，但因为价格过高才向***泥厂购买低价的产品。这也是中建**公司不敢要求***泥厂提供《产品合格证》和《产品质量检验报告》的原因。5.2020年12月10日***泥厂与中港建设集团松溪县“四好农村路”、旅游公路EPC项目部签订购销合同并已实际履行，该事实也可以证实150#2米长Ⅱ级管单价为2100元/根。6.中建**公司承包的工程系政府发包工程，监理单位的验收，也证实中建**公司向***泥厂采购的是非标管。中建**公司的工程监理单位对整个工程应当使用何种材料及其应当具备的质量标准是相当清楚的。涉案水泥管已经被铺设并填埋,足以证明***泥厂的水泥管经过中建**公司的验收及其监理单位的审核，是符合中建**公司购买时认定的质量标准的产品。二、中建**公司应为其主张其向***泥厂购买的是Ⅱ级水泥管承担举证责任。前述事实和证据可以证实***泥厂已提供初步证据证实中建**公司向***泥厂购买的是非标管，中建**公司未提供证据证明其向***泥厂采购水泥管时对质量等级的需求，应承担举证不能的不利后果。三、中建**公司方伙同监理单位偷工减料、以次充好牟取非法利润而导致巨大的经济损失后，欲将其损失转嫁给***泥厂，不应得到法院的支持。四、一审判决本案的鉴定费由***泥厂承担是错误的。***泥厂在一审第一次庭前会议中已向法庭明确表示，其向中建**公司提供的是普通管，没有鉴定的必要。第二次庭前会议中再次声明***泥厂提供的是非标管，连Ⅰ级管的标准都达不到，无需进行鉴定，但中建**公司还坚持要求鉴定，而一审法院只根据***泥厂在第一次庭前会议中的表述支持中建**公司的鉴定申请。为此，鉴定费理应由中建**公司承担。五、***泥厂生产非标水泥管不违反法律规定。依据国家质量技术监督局【1999】193号文规定，GB/T为推荐性标准。推荐性标准是指生产、交换、使用等方面，通过经济手段或市场调节，而自愿采用的国家标准。这类标准任何单位都有权决定是否采用，违反这类标准，不承担经济或法律方面的责任。产品一经接受并采用，或各方商定同意纳入经济合同中的买卖标的物，该产品就成为各方必须共同遵守的技术指标和执行依据，对合同双方均具有法律上的约束力。而且，到目前为止并没有任何法律、法规或行业规定明确禁止企业生产和销售等级以外的非标水泥管。“法无禁止即可为”，***泥厂可以生产非标管，任何企业、任何个人也可以根据需要购买非标管。《混凝土和钢筋混凝土排水管国家标准GBT11836-2009》第4.1条规定，根据工程需要，也可生产其他规格，外荷载和内水压力检验指标的管子。综上所述，请求二审法院支持***泥厂的上诉请求。 中建**公司辩称，1.***泥厂主张其与中建**公司达成立买卖150#2米长非标水泥管的合意没有依据，不能成立。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，***泥厂作为销售者负有不得销售伪劣产品的义务，现其主张其销售给中建**公司的150#2米长水泥管为非标管，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，提供证据予以证实。但从***泥厂提供的销货清单上没有备注销售给中建**公司的150#2米长水泥管为非标管的事实证实，***泥厂销售给中建**公司的150#2米长水泥管就应是达到国家标准的水泥管而非是其诉称的非标管。2.根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定，***泥厂生产非标管应当负有向购买者明确说明的义务，本案没有证据证实其已向中建**公司作出明确说明且中建**公司愿意承担由此产生的一切后果，故***泥厂应承担违约责任。***泥厂销售给中建**公司的150#2米长水泥管在未达到国家法定标准的情形下，根据《中华人民共和国民法典》第六百一十七条的规定，也应向中建**公司承担违约责任。3.中建**公司作为相关工程的施工人是否存在偷工减料、以次充好与本案买卖合同并无关联。***泥厂将不合格的水泥管销售给中建**公司，造成中建**公司重新返工并产生巨额损失。4.***泥厂虽在一审庭前会议上陈述其销售给中建**公司的水泥管为非标管，但其未明确销售给中建**公司的水泥管产品质量不合格，且不需要鉴定，故鉴定费用应由***泥厂承担。综上，请求二审法院驳回***泥厂的上诉请求。 ***泥厂向一审法院起诉请求：中建**公司向***泥厂支付购买水泥管的货款和运费共计109180元。 一审法院认定事实：***泥厂为个体工商户，于2007年8月28日注册成立，经营者为***，经营范围为水泥制品加工、销售。2020年11月，中建**公司中标后成为政和县白茶标准化（东平）产业园区建设项目的承包人。因建设需要，中建**公司的项目负责人于2021年7月初到***泥厂选购混凝土排水管。双方口头约定排水管的规格80＃2米长的单价每根360元，80＃2***插口的单价每根500元，120＃2米长的单价每根980元，150＃2米长的单价每根1200元。交货方式为中建**公司根据工程进度的需要打电话给***泥厂，***泥厂按中建**公司的要求送货，运费每车200元，由中建**公司负担。2021年7月8日至7月21日，***泥厂共运送80＃2米长排水管46根，80＃2***插口17根，120＃2米长排水管4根，150＃2米长排水管60根，总价款为100980元，其中150＃2米长排水管的价款72000元；运费共计8200元，其中150＃2米长排水管的运费为6000元。***泥厂在每次随车的销货清单上注明钢筋水泥管规格、数量、单价、金额、运费及合计金额，中建**公司的工作人员收货后在销货清单上签字确认。2021年7月下旬，中建**公司向***泥厂提出150＃2米长排水管出现裂缝。***泥厂的经营者***到施工现场查看，对排水管出现裂缝没有异议，提出是因中建**公司未按规范施工，没有按施工图做垫层和管基，导致管材受力不均匀而破损。因对水泥管质量问题双方无法达成一致意见，中建**公司拒付货款，遂引发本案诉讼。本案一审审理过程中，中建**公司提出对案涉的排水管进行现场勘查并鉴定质量是否合格，能否满足工程使用。一审法院依据中建**公司的申请，依法委托厦门市产品质量监督检验院进行司法鉴定并于2021年9月29日召集双方当事人到政和县白茶标准化（东平）产业园区进行现场勘查。经双方现场确认，中建**公司建筑工地上尚有8根排水管，其中7根为中建**公司在施工时已铺设但顶部未覆盖，由中建**公司取出存放于施工现场，未使用1根。根据鉴定的需要，从施工现场对已埋设的150＃2米长排水管挖取3根作为鉴定的样品。厦门市产品质量监督检验院对放置在政和县××镇××区工地上的10根排水管检材进行现场检查鉴定，并抽取2根进行物理性能检测鉴定，出具2022ＭＧ-ＪＪ0001号技术鉴定意见书，鉴定意见为：1.10根检材无ＧＢ／Ｔ11836－2009规定的标志及出厂证明书标明执行标准、荷载级别。受检尺寸除内径超差外，其余尺寸偏差范围未超出ＧＢ／Ｔ11836－2009中表11规定，壁厚大于ＧＢ／Ｔ11836－2009中公称内径1500ｍｍ规格Ｉ级管规定，符合ＧＢ／Ｔ11836－2009标准规定的刚性接头企口的钢筋混凝土排水管，为公称内径1500ｍｍ、有效长度内径2000ｍｍ规格。2.10根检材中3根从已覆土的地下挖出的水泥管存在裂缝，不符合ＧＢ／Ｔ11836－2009外观质量规定；其余7根检材未见裂缝。3.抽样的1根检材钢筋骨架、保护层厚度未见不符合ＧＢ／Ｔ11836－2009标准的规定。4.抽样的2根检材所检裂缝荷载达不到ＧＢ／Ｔ11836－2009对应公称内径最低要求（按ＧＢ／Ｔ11836－2009标准生产的管子适用于开槽施工、顶进施工及其他施工方法）。中建**公司于2021年10月13日缴纳鉴定费16000元，2022年3月3日缴纳鉴定费4000元，支付鉴定所需排水管运至厦门市产品质量监督检验院的运费1600元。鉴定中损毁的2根排水管分别为未使用的1根和已使用后取出7根中编号为6的排水管1根。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、双方在购买排水管时对产品等级有无约定；二、本案因鉴定支出的费用应由谁承担。关于焦点一。***泥厂提供的厂区办公室张贴价格表的照片不能证实其张贴的时间，南平工程造价信息未能证实排水管的市场价格，且中建**公司对该两份证据的证明目的不予认可，故对***泥厂提供的证据不予采信。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条的规定，产品有国家标准、行业标准的，应当符合该标准，生产者对存在使用性能瑕疵的须作出说明。本案中，双方就排水管达成口头合同，就产品质量等级没有书面约定，***泥厂在开具销货清单时也未备注产品等级。***泥厂提供的证据不足以证实其已告知中建**公司所出售的排水管为非标管、双方达成非标管买卖的合意。《中华人民共和国民法典》第五百一十一条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。故依据该规定，本案中150＃2米长排水管因质量问题发生争议后，双方当事人事后未达成补充协议时，涉案排水管的质量要求应按照国家标准履行。《中华人民共和国民法典》第六百一十七条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。案涉150＃2米长排水管经鉴定，裂缝荷载达不到推荐性国家标准对应公称内径最低要求。中建**公司根据产品不具备继续使用的实际情况，提出对150＃2米长排水管的价款及运费不予支付的主张符合法律规定，予以采纳。***泥厂要求中建**公司支付全部货款的主张没有法律依据，不予采纳。在中建**公司无须支付产品价款的情形下，尚具有使用功能的排水管应予退还。一审庭审中，***泥厂提出施工现场尚未覆土填埋的8根排水管可退还的主张，予以支持。因双方当事人对购买的60根150＃2米长排水管已铺设、填埋52根，填埋后出现裂缝无法退还给***泥厂，以及因鉴定损毁2根的事实并无争议，因此，中建**公司对尚未覆土填埋的6根排水管应退还给***泥厂。关于焦点二。***泥厂在一审第一次庭前会议时陈述其出售的排水管为普通管，破裂是因为中建**公司施工不规范导致，并未明确排水管不符合国家标准无需鉴定；***泥厂提交的不同意鉴定声明书是在中建**公司缴纳鉴定费之后，也未明确无需进行鉴定的意见。涉案排水管经鉴定达不到国家标准，鉴定费用应由产品的生产销售方即***泥厂负担。综上，中建**公司与***泥厂因排水管的买卖达成口头买卖合同，该合同是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合同依法成立并生效。合同双方当事人均应按约全面准确履行。中建**公司收到并已使用、产品质量无争议的排水管的货款及运费应当支付。涉案150＃2米长排水管经鉴定未达到国家标准，***泥厂主张该部分货款及运费没有依据，对仍具有使用功能的6根排水管，中建**公司应予以退还。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百一十条、第五百一十一条第一款第一项、第五百八十二条、第六百一十六条、第六百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中建**公司于判决生效之日起十日内支付***泥厂排水管货款28980元、运费2200元，共计31180元；二、***泥厂于判决生效之日起十日内支付中建**公司因鉴定支付的费用21600元；以上一、二项抵扣后，中建**公司应支付给***泥厂9580元；三、中建**公司退还***泥厂尚未覆土填埋的150＃2米长排水管6根，***泥厂应于判决生效之日起十日内自行取回；四、驳回***泥厂的其他诉讼请求。一审案件受理费2484元，减半收取计1242元，由***泥厂负担952元、中建**公司负担290元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方二审争议的事实，即***泥厂提供的150#2米长排水管质量标准是否符合合同的约定，该事实与本案的争议焦点相关，本院在下文裁判说理部分予以分析认定。一审法院认定的事实，因双方不持异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为中建**公司是否应当支付***泥厂150#2米长排水管价款。本案中，***泥厂主张案涉150#2米长排水管系根据中建**公司的选择提供的且交付时***泥厂亦告知中建**公司该产品属非标管,***泥厂应对该主张负举证义务。从***泥厂提交的证据看，本案双方并未订立书面的买卖合同，且案涉销货清单未体现案涉150#2米长排水管的质量等级；厂区办公室张贴的价格表无法证实张贴时间；南平工程造价信息中亦未载明排水管的市场价格；《购销合同》《结算单》系***泥厂与案外公司之间的买卖合同，与本案双方是否达成买卖非标管的合意并无关联。故***泥厂提交的证据无法证明其主张。基于此，一审法院认定案涉150#2米长排水管的质量标准应按国家标准履行，并无不当。现案涉150#2米长排水管经鉴定质量标准并不符合国家标准，故***泥厂主张中建**公司支付该部分的货款，依据不足。至于中建**公司是否存在偷工减料的行为，与本案审理无关。另，关于鉴定费用的承担问题。一审庭前会议中，***泥厂并未提出案涉水泥管无鉴定必要，相反，其对中建**公司提交的现场施工照片的质证意见为“对现场施工照片的三性无异议，水泥管确有裂痕，具体以鉴定机构现场勘查为准。”因案涉水泥管达不到国家标准，一审法院判决***泥厂承担该部分鉴定费用正确，***泥厂的该部分上诉意见本院亦不予采纳。 综上所述，***泥厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1600元，由松溪县***泥制品厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　庄淑鸿 二〇二二年六月二十四日 法官助理　张　隽 书 记 员　**玫 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。