北京中航华信机电设备安装有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终3750号 上诉人（原审被告）：北京中航华信机电设备安装有限公司，住所地北京市顺义区竺园路12号院60号楼（天竺综合保税区）。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京道川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1987年2月22日出生，汉族，户籍地内蒙古乌兰察布市，住山西省太原市小店区。 上诉人北京中航华信机电设备安装有限公司（以下简称中航华信公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初14956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 中航华信公司上诉请求：一、撤销（2022）京0113民初14956号民事判决书第二项、第三项，依法改判驳回***的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由***承担。上诉理由：一、原判决认定事实错误。（一）***的**日加班为99小时，**日加班工资为10240.56元；原判决认定中航华信公司支付*****日加班工资10344.83元认定错误；根据一审查明的加班时间是根据加班审批表和倒休审批表进行计算的，中航华信公司经过统计*****日加班时间是259小时，调休了160小时，因此*****日加班是99小时。***月基本工资是9000元，每小时是51.72元，计算方式是9000除以21.75除以8；加班工资是51.72乘以2乘以99等于10240.56元。（二）中航华信公司不存在未及时支付劳动报酬的情形。中航华信公司实行加班调休制度，***可以自行申请调休，中航华信公司也会安排***调休，***对该制度知情，并且按照该制度要求向中航华信公司提交了加班申请审批和调休申请审批。***在职期间，通过调休方式已调休160小时，***可以通过调休方式将其未休的加班时间调休完毕或者与中航华信公司沟通解决，但是***在没有和中航华信公司任何沟通协商情况下，提出解除劳动合同，***加班未调休或加班工资未支付，不是中航华信公司造成的，该情形不属于未及时足额支付劳动报酬的情形，中航华信公司也不存在未及时支付劳动报酬的情形。原判决认定中航华信公司存在未及时支付***劳动报酬，属于认定事实错误。二、原判决适用法律错误。***2021年11月在榆林项目部，从事项目技术负责人，参与项目管理职期间。因被总包方、分包方投诉甚至要求换人后，经查证其在岗期间不认真履责，上班期间脱岗学车，向第三方索要好处费，拖延了工程进度，买车返租给公司赚取租金，给中航华信公司造成不良影响，造成一定程度损失，违反《劳动合同》第17条、《北京中航华信机电设备安装有限责任公司员工违纪处罚办法》二十条、二十一条规定。2021年12月23日，中航华信公司要求***返回北京说明情况，并调离目前岗位。但***以其他理由拒绝回公司。***2021年12月28日提出《解除劳动合同协议》，在中航华信公司未作出任何意思表示，没有达成解除劳动合同的合意的情况下，***于2021年12月29日离职，违反了《劳动法》三十一条“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。在中航华信公司不存在未及时支付劳动报酬的情形等违反法律规定，***存在严重违纪、违反法律规定情况下，原判决却认定中航华信公司应当向***支付经济补偿金，适用法律错误。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误，第二项、第三项判决依法应予撤销。 ***辩称，不认可一审判决，对加班的那块认定有异议。不同意中航华信公司的上诉意见，中航华信公司未支付加班工资；因公司未足额支付工资，所以应支付经济补偿金。书面意见：在劳动仲裁时本人提供了很多证据，中航华信公司该出示的证据未出示，而且本人提供的打卡记录居然不被认可，一审时本人也提供了打卡记录，工作群聊天记录，也未被法院认可，在一审时中航华信公司对当庭称述的内容在开庭完毕后又改来改去，公司自始至终也未给法院提供过***的打卡记录，都是***从手机内截图保存的，但是这样也未被法院认可，***在本次诉讼中也有证据补充，可以有效证明公司的加班行为都是强制性的。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.要求中航华信公司支付2020年11月20日至2021年12月28日期间延时加班费12628元、要求中航华信公司支付周末节假日加班费65841元、要求中航华信公司支付法定节假日加班费6885元；2.要求中航华信公司支付解除劳动合同经济补偿金13500元；3.要求中航华信公司支付2020年11月20日至2021年12月28日期间每个工作日与劳动合同不符的工作时间工资差额9874元。 一审法院认定事实：2020年11月20日，中航华信公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限为2020年11月20日至2023年11月19日；乙方从事弱电工程师；乙方月基本工资为9000元。中航华信公司与***一致确认，***在职期间每月应发工资为9000元。 2021年12月28日，***向中航华信公司发送《解除劳动合同协议》，内容为“本人***，自2020年11月20日入职北京中航华信机电设备安装有限公司，入职后因公司项目特殊原因一直要求加班，但未支付过任何加班费用，截止到2021年12月28日一年以来未支付过任何节假日的加班工资，包括延时加班费，节假日加班费，法定节假日加班费以及本人在2021年7月在粮食局项目照顾受伤工人期间不慎扭伤导致肋骨骨折后，为配合项目工作仍带伤继续工作，公司也并未申报工伤保险，也未安排休息，本人于2021年12月28日提出被迫解除劳动合同，因本人无法接受贵司无条件加班并不予安排调休，属被迫离职，并希望贵司足额支付一年以来的延时加班费、节假日加班费、法定节假日加班费以及解除劳动合同补偿金，望公司能在尊重中华人民共和国劳动合同法的基础上予以认真考虑”。 ***向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义区仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认与中航华信公司自2020年11月20日至2021年12月28日存在劳动关系；2.中航华信公司支付2020年11月20日至2021年12月28日期间延时加班费12628元、周末节假日加班费65841元、法定节假日加班费6885元；3.中航华信公司支付解除劳动合同经济补偿13500元。中航华信公司提出反申请，要求***支付租车费17800元。2022年7月22日，顺义区仲裁委作出京顺劳人仲字[2022]第3672、4801号裁决书，裁决：1.***自2020年11月20日至2021年12月28日与中航华信公司存在劳动关系；2.中航华信公司支付***自2020年11月20日至2021年12月28日**日加班工资10033.68元、延时加班工资3180.78元；3.驳回***其他仲裁请求；4.驳回中航华信公司全部仲裁请求。***不服上述裁决书的内容持诉称理由向一审法院提起诉讼。 关于加班费。***主张其在职期间存在延时加班、**日加班以及法定节假日加班的情形，要求中航华信公司支付加班工资。***提交25号机电劳务协调群、三局安装安全内部群微信群聊天记录、加班申请单、钉钉打卡记录、从钉钉软件上下载的考勤打卡时间点以及调取的截图以及***自行统计的2020年11月20日至2021年12月28日期间加班情况表等证据佐证。 其中，25号机电劳务协调群、三局安装安全内部群微信群聊天记录显示，部分日期工作安排情况。 加班申请单显示：***2021年11月7日、2021年11月14日、2021年11月22日申请加班单，均显示***处理中。***称“当时说加班不可以超过多少小时，超过多少小时就不给审批了，我现在提交的加班申请单都没有审批通过，在钉钉上也拒绝了，公司打电话跟我说加班时间太长了不能给我审批，但是我确实加班了，入职以后说忙的时候不可以休息，不忙的时候可以休息”。 钉钉打卡记录显示：2021年10月（2日、8日、10日、12日、16日、17日），2021年11月（6日、7日、13日、14日、20日、21日、28日），2021年12月（4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日），2021年7月（11日、15日、18日、23日、29日、31日），2021年8月（12日、14日、15日、16日、21日、22日、23日、24日、25日、26日、27日、28日、29日），2021年9月（1日、4日、5日、11日、12日、22日、25日、26日）的打卡情况，其中2021年10月2日仅有上班打卡时间。 从钉钉软件上下载的考勤打卡时间点以及调取的截图显示：2020年12月20日至2021年1月20日，2021年1月20日至2021年2月20日，2021年2月20日至2021年3月20日，2021年3月20日至2021年4月20日，2021年4月20日至2021年5月20日，2021年5月20日至2021年5月31日期间打卡情况。***称，其主张的法定节假日加班指的是2021年1月2日元旦加班、2021年10月1日及10月2日国庆节加班。 中航华信公司质证称，25号机电劳务协调群、三局安装安全内部群微信群聊天记录的真实性认可，不认可关联性和合法性，只能证明***当时在项目中，但是不能证明其加班时间，不能证明其是否参与了加班，即便有这个通知，也不能证明他参与了相关的开会，所以不认可关联性；认可加班申请的真实性，2021年11月份是发生在***离职前不久，从公司反馈的信息来看，公司并未拒绝***的加班申请，如果有拒绝会在系统上显示，加班需要在系统上层层上报审批，***提交的这些申请，显示***处理中，***是其直接上级，可能是***就没有审批通过，因为在2021年11月***在项目中自身出了问题，包括被第三方投诉、私自出去学车等，可能是这些原因导致没有通过他的加班申请；认可钉钉打卡记录、从钉钉软件上下载的考勤打卡时间点以及调取的截图的真实性，不认可关联性，因为工作性质的原因，***基本上派驻在项目上、工地上，吃住都在工地，打卡就在工地上就能完成，所以打卡时间不能证明加班，应以公司审批为准，从***提交的证据中可以看出打卡随意性很强；加班统计表系***自行制作的，不能作为加班的证据。 中航华信公司主张，其公司执行加班倒休制度，且***在职期间存在履职不到位，导致第三方和甲方都不满意的情形，并提交职工手册、***在职期间的加班申请记录和调休记录等证据佐证。其中，职工手册约定：第七章四、加班工资：1、公司员工因工作需要，利用**日安排加班的，按月计算，工作时间超过公司标准工作时间的部分，一律不发加班工资，可在本季度内由部室领导安排倒休，如自愿不休者不再补休。2、公司施工现场管理的员工（含聘用）因工作需要，利用公休日安排加班的，按季度计算，工作时间超过公司标准工作时间的部分一律不发加班工资，可在下一季度内由项目部领导安排倒休，如自愿不休者不再补休。3、法定节假日值班、加班的管理人员、员工根据节假日值、加班表，以基本工资为标准，经批准后按国家规定的比例发放。4、各部门安排加班，由部门填写加班申请表，公司领导签字确认交办公室审核备案。原则上是先填加班申请表，后加班，但特殊情况经请示公司领导同意方可有效。5、凡是公司安排值、加班不坚守岗位，无故脱岗的，按旷工处理。五、倒休：员工因加班可申请倒休。倒休按规定填写《请、休假（倒休）审批单》，履行审批程序。申请倒休的最小单位为半天，不足一天（含）的存休需一次性休完。***在职期间的加班申请记录和调休记录显示，***在职期间加班以及倒休情形。中航华信公司称，经其公司统计一共是192小时既有加班申请又有打卡记录，***调休了160小时，按照每天8小时调休，虽然调休申请中是按照有的每天9小时、8小时的调休，但是其公司是按照每天8小时调休的。 ***质证称，职工手册没有见过，劳动合同与职工手册根本没有给过其，其签完劳动合同之后就给公司了；认可***在职期间的加班申请记录和调休记录的真实性，但是不能完整反映其加班情况，很多调休都是提起批准可以休息，但是事后也不允许休息；***称“我确实知道加班需要审批，但是我后期提交加班审批，在2020年12月份就开始加班不给审批了，因为加班时间超过红线就不给审批，本来我去项目有些都需要听从项目安排，不能自主安排上班时间了”。 关于2020年11月20日至2021年12月28日期间每个工作日与劳动合同不符的工作时间工资差额。***称，劳动合同约定每天工作8小时，其每天8点半上班、5点半下班，实际出勤8.5小时，其主张的加班费都是钉钉打卡显示有加班的天数的，该项工资差额主张的是每天除了其第一项诉讼请求之外的天数，每天还多上了0.5小时。 一审法院认为： 双方一致认可***自2020年11月20日至2021年12月28日与中航华信公司存在劳动关系，结合双方签订的劳动合同等证据来看，并无不当，一审法院予以确认。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据《北京市工资支付规定》第十三条之规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。工资支付表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录。 关于延时加班工资及**日加班工资。***主***在延时加班及**日加班情形，其提交的加班统计表并无中航华信公司确认，一审法院无法采信。***提交微信群聊天记录仅能显示日常工作安排，无法证明加班情况。***系项目工程师，根据工作要求，***被派驻在项目上，***自述其知晓加班需要审批，且其日常工作中确实进行了加班申请、审批，故在此情况下，其仅提交电子打卡记录证明其加班的，一审法院不予支持。此外，***认可中航华信公司提交的加班申请记录表和调休记录表的真实性，一审法院亦不持异议，关于*****日加班工资数额和延时加班工资数额，一审法院依据加班申请记录表和调休记录表进行核算。 关于法定节假日加班工资。***主张法定节假日加班工资，并称其主张的法定节假日加班指的是2021年1月2日元旦加班、2021年10月1日及10月2日国庆节加班，但2021年1月2日并非法定节假日，在其明知加班需要审批的情况下，其并未提交2021年10月1日及10月2日的加班申请，且其提交的打卡记录亦无法显示2021年10月1日及10月2日，其正常出勤，故***主张法定节假日加班工资，一审法院不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金。中航华信公司主张其公司执行加班调休制度，职工手册规定“一律不发加班工资，如自愿不休者不再补休”明显不合理，且员工手册仅规定**日加班工资倒休，并未规定延时加班如何处理，***在职期间存在延时加班及**日加班情形，中航华信公司并未足额安排***倒休**日加班，亦未足额支付延时加班及**日加班工资，属于未及时足额支付劳动报酬的情形，***以此为由解除劳动关系，中航华信公司应支付***解除劳动关系经济补偿金。经一审法院核算，***主张的解除劳动关系经济补偿金数额并无不当，一审法院予以支持。 关于2020年11月20日至2021年12月28日期间每个工作日与劳动合同不符的工作时间工资差额。该项诉讼请求虽未经过仲裁前置程序，但因计算经济补偿金时需要核算每月工资情况，故一审法院一并处理。***提交打卡记录欲证明除了其主张的加班费之外，其还存在每日0.5小时的延时加班，但在其明知加班需要审批的情况下，仅有打卡记录无法证明其加班情况，且其每日工作期间需要吃饭、休息等时间，故其主张其他日期每日存在0.5小时的加班，一审法院无法采信。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***与北京中航华信机电设备安装有限公司自2020年11月20日至2021年12月28日存在劳动关系；二、北京中航华信机电设备安装有限公司支付*****日加班工资10344.83元、延时加班工资4577.59元，于判决生效之日起七日内履行；三、北京中航华信机电设备安装有限公司支付***解除劳动关系经济补偿金13500元，于判决生效之日起七日内履行；四、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审期间，***向本院提交了***与公司***的微信聊天记录截图一张，证明中航华信公司强制要求加班，公司一直都是这样的。中航华信公司发表质证意见称：真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的不认可。本院认为，***提交的上述证据与本案二审的争议焦点问题之间缺乏关联关系，故本院不予采信。 中航华信公司未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 本案中，中航华信公司上诉主张原判决认定事实错误，***的**日加班为99小时，**日加班工资应为10240.56元；另***可以通过调休方式将其未休的加班时间调休完毕或者与中航华信公司沟通解决，其加班未调休或加班工资未支付不是中航华信公司造成的，该情形不属于未及时足额支付劳动报酬的情形，中航华信公司也不存在未及时支付劳动报酬的情形。原判决适用法律错误。在中航华信公司不存在未及时支付劳动报酬的情形等违反法律规定，***存在严重违纪、违反法律规定情况下，原判决却认定中航华信公司应当向***支付经济补偿金，适用法律错误。对此本院认为，首先，一审法院系根据中航华信公司提交的加班申请记录表和调休记录表进行的核算，经计算***的**日加班未调休的时长为100小时，中航华信公司主张一审法院**日加班工资计算错误，应按99小时计算**日加班时长，缺乏依据，本院不予采信。其次，根据一审法院查明的事实，中航华信公司存在持续安排劳动者**日加班、延时加班的情况，中航华信公司虽主张其公司执行加班调休制度，但其并未提供充分证据证明已正常安排***倒休所有**日加班或足额支付延时加班及**日加班工资；再结合中航华信公司在员工手册中关于“利用**日安排加班的，按月计算，工作时间超过公司标准工作时间的部分，一律不发加班工资，…如自愿不休者不再补休”的不合理安排，本院认为，中航华信公司存在恶意拖欠加班工资、未及时足额支付劳动报酬的情形，***以此为由解除劳动关系，要求中航华信公司支付解除劳动关系经济补偿金，并无不当，本院予以支持。最后，中航华信公司虽主张***存在严重违纪、违反法律规定的情况，但并未提交充分证据证明其主张成立，故对于其以此为由主张不应支付***解除劳动关系经济补偿金的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，中航华信公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京中航华信机电设备安装有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　　刘　茵 二〇二三年五月六日 法官助理　　徐　仙 书 记 员　　***