某某发新型建材有限公司、某某等民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖03民终1435号 上诉人（原审原告）：***发新型建材有限公司，住所地安徽省怀远县**组，统一社会信用代码91340321MA2T0D8117。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽大湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1987年2月17日出生，汉族，居民，住安徽省灵璧县。 被上诉人（原审被告）：***隆建设有限公司，住所地安徽省利辛县阳光学府花园小区11栋C，统一社会信用代码91340100MA2N11QY35。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，上海段和段（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，女，1978年12月13日出生，汉族，居民，住安徽省合肥市庐阳区。 上诉人**、***发新型建材有限公司（以下***发建材公司）因与被上诉人***隆建设有限公司（以下简称晟隆建设公司）、**买卖合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2023）皖0321民初1985号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年6月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**、上诉人**建材公司的委托诉讼代理人***、被上诉人晟隆建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **建材公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判晟隆建设公司支付全部材料款767918元及违约金(自2022年11月1日起，以767918元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)四倍计算，至实际清偿之日止)；2.依法改判晟隆建设公司支付律师费30000元、保全费4670元、保函费500元；3.依法改判**、**对上述欠款、违约金及经济损失等债务承担连带清偿责任；4.依法判令被上诉人承担所有诉讼费。事实与理由：一、晟隆建设公司作为承包人违法分包案涉工程，其分包人、授权代表的行为构成表见代理，相应法律责任应由其承担。首先，晟隆建设公司作为案涉农村公路扩面延伸工程中标承建单位，将政府公益性民生工程项目违法分包给他人建设已经涉嫌违法。根据晟隆建设公司提供的其与**签署的《项目内部协议》可知，晟隆建设公司将本该自己承建的工程项目违法分包给安徽浩然路桥建设有限公司，该协议因违反国家强制性法律规定而无效，其推卸相应买卖合同的法律责任由**、**承担的理由根本不能成立，该内部协议的约定对善意的**建材公司不产生任何效力。同时，从《项目内部协议》中第二条分包价款第一、第五、第六项均可以看出晟隆建设公司在案涉工程的建筑材料采购中，对**给予相关授权。**建材公司有理由相信**有权代***建设公司采购建筑材料，相应建筑材料款也应由其承担。其次，**在《商品混凝土销售合同》中作为晟隆建设公司授权代表签名，在买卖合同履行过程中，**一直是以授权代表的身份与**建材公司对接送货、收货、结算价款等。晟隆建设公司并没有书面或明确提出终止**的授权代表身份。**建材公司完全有理由相信**有权代表晟隆建设公司实施代理行为。第三，**代理购买瓜子片、级配碎石等材料为案涉工程项目必须的建筑材料，配送这些材料是从2021年8月7日至2021年12月20日贯穿案涉工程建设的全过程，也是根据工程建设进度和**的要求配送到工程项目地址。晟隆建设公司在长期的工程建设中对**购买上述材料未提出任何异议，应当视为晟隆建设公司对**购买瓜子片、级配碎石等材料行为的追认。同时，晟隆建设公司也未另行购买同类瓜子片、级配碎石等材料用于该案涉工程项目。因此，晟隆建设公司应当承担瓜子片、级配碎石等材料款项的偿还责任。 二、晟隆建设公司应当承担**建材公司的律师费、保全费、保函费等。晟隆建设公司在买卖合同履约过程中已支付部分建筑材料款，收取**建材公司开具的增值税发票等法律行为，进一步证明了其对**作为授权代表在工程建设中购买以及价款结算的认同。同理，**、**与**建材公司签署《还款协议》也构成表见代理。这既与二人的答辩意见相符合，也与《还款协议》中该二人在落款“欠款人(授权代表)”后签名相符合。因此，**建材公司有理由相信**、**是有权代表晟隆建设公司签署《还款协议》，相应法律责任应当***建设公司承担。综上所述，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 晟隆建设公司辩称，一、晟隆建设公司从未做出过**发建材公司购买瓜子片、级配碎石的意思表示。（一）案涉工程***建设公司中标，然后**又以安徽浩然路桥建设有限公司(以下简称浩然路桥公司)名义与晟隆建设公司签署《项目内部协议》，由**实际施工。而**是**的合伙人，是**安排的现场负责人。**、**是实际施工人，与晟隆建设公司并非同一主体，不能认为**、**有权代表晟隆建设公司。《商品混凝土销售合同》中关于瓜子片、级配碎石的内容是铅笔书写，且“**”对瓜子片、级配碎石的签名，与合同落款处明显不一致，显然是**建材公司自行添加的，不能认为晟隆建设公司作出过向原告购买瓜子片、级配碎石的意思表示。《项目内部协议》第二条第一、第五、第六项也能证明，案涉工程实际系由浩然路桥公司施工，晟隆建设公司仅承担代浩然路桥公司的付款的义务，案涉合同的实际相对方系浩然路桥公司。（二）《商品混凝土销售合同》中，**只是以实际施工人身份在落款处签字，不能认为晟隆建设公司给予**授权。即使认为存在所谓授权，授权内容也不明确，**建材公司基于基本的注意义务，最多认为**有权签订《商品混凝土销售合同》。（三）晟隆建设公司提交的《商品混凝土销售合同》中，并不包含瓜子片、级配碎石，晟隆建设公司从未授权**以晟隆建设公司名义购买瓜子片、级配碎石，且依据案涉合同第二条第四项约定，其他特殊要求的混凝土，***双方签订价格补充协议后供应，因此，即便存在瓜子片、级配碎石买卖行为也需要晟隆建设公司与**建材公司另行签署补充协议才可供货，而案涉双方从未签署补充协议，**建材公司直接供货并要求晟隆建设公司承担材料款没有依据。（四）《商品混凝土销售合同》的内容没有涉及**，**发建材公司却要求**签署《还款协议》，能够证**发建材公司知悉案涉工程由**实际施工，故**建材公司不是善意的相对人。（五）晟隆建设公司也从未授权**与**建材公司办理结算，**签字确认的结算单，不能视为晟隆建设公司意思表示，且该结算单的材料用量明显高于发包人委托的审计单位审定的材料用量，是虚假的结算单。（六）《商品混凝土销售合同》第一条第四项约定，工程地点为**路、大**路、校青路、前后**、固庄村委会路、***。项目内部协议第一条第二项也约定案涉工程名称为“怀远县2021年农村公路扩面延伸工程一标段”，而**建材公司一审混凝土结算单载明的混凝土客户名称均为“怀远县2021年农村公路扩面延伸工程一标段”，而瓜子片、级配碎石所标注的客户名称、地点“常坟、双沟等”与案涉工程无关，前后结算单无论名称与地点均与案涉工程不一致，不是晟隆建设公司施工所用，不应***建设公司承担。二、律师费、保全费、保函费不应***建设公司承担。晟隆建设公司**的《商品混凝土销售合同》并无关于律师费、保全费、保函费的内容。《还款协议》是**、**签署，晟隆建设公司没有**发建材公司出具过任何委托**、**签署《还款协议》的授权。**、**没有代表晟隆建设公司签署《还款协议》的授权外观。这也能证**发建材公司知道实际情况。此外，**在提交的上诉状中自认“接受浩然路桥公司的指派，参与谈判。本人签字的行为，是代表浩然路桥公司的行为。”这也能证明**与**签《还款协议》与晟隆建设公司无关。 **辩称，我就是跟着**打工的，代表浩然路桥公司，负责现场收货协调。中标方是晟隆建设公司，故应承担给付货款的责任。 **未答辩。 **上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.依法判令**建材公司承担所有诉讼费。事实与理由：一、诉讼权利未得到保护。因记错开庭时间，急忙到法院去开庭，但在此时收到法官电话，说案件与我没有什么关系，让我不要去了。我听到法官说与我没有什么关系，并且让我不要去了。我就认为不会判决我承担责任，故没有参加庭审，错过辩解的机会。判决书载明我无正当理由，拒不到庭，放弃诉讼权利，这与事实不符。二、案件认定事实错误。《还款协议》的形成，**并没有参与，**当天是接受浩然路桥公司的指派，参与谈判。本人的签字行为，是代表安浩然路桥公司，法律后果应当由浩然路桥公司承担。 **建材公司辩称，我公司一直是按照销售合同授权代表，与**进行对接。还款协议也是按照销售合同上载明的授权代表进行谈判的，并未涉及浩然路桥公司。到9月份结算时，才知道有**分包一事。我公司找**，**又找到**。 晟隆建设公司辩称，**及**代表的是浩然路桥公司，而不是我公司，不能仅以**来判断合同的实际相对方，而应当以合同实际履行情况进行综合判断。 **未答辩。 **建材公司向一审法院起诉请求:1.判令晟隆建设公司支付材料款767918元；2.判令晟隆建设公司以767918元为基数，按照每日万分之五支付逾期款违约金35328元（自2022年11月1日起，暂计算至2023年1月31日直至款清之日止）；3.判令晟隆建设公司支付律师费30000元；4.判令**、**对上述欠款、违约金及经济损失等债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费、保函保险费等***建设公司、**、**承担。 一审法院认定事实：2021年7月8日，**建材公司与晟隆建设公司签署《商品混凝土销售合同》，约定**发建材公司***建设公司销售混凝土。项目名称为怀远县2021年农村公路扩面延伸工程一标段，工程地点**路、大**路、校青路等路段。合同中对不同强度等级混凝土含税单价（m3）进行约定，运送总量“具体以实际送货数量为准”。同时约定违约责任“甲方逾期付款，自逾期之日起，按应付金额每日万分之五承担违约金”。晟隆建设公司**确认，**作为“授权代表人”签名确认。2022年9月23日，**建材公司与**、**进行还款协商，双方确认仍欠材料款767918元。**、****发建材公司出具《还款协议》一份。协议中承诺“同意晟隆建设公司在2022年11月1日前支付给**建材有限公司20万元材料款，剩余的567918元在2023年1月20日前付清”“**和**自愿对上述材料款承担连带清偿责任。”同时协议约定“如约定的还款期限到期后，未按时足额支付，则视为全部欠款均到期”“欠款人自愿承担因追偿债务而产生的包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等一切费用”，落款处**、**签名确认。晟隆建设公司已**发建材有限公司支付1210000元货款，**发建材公司指定第三方支付货款1486863.15元，尚欠767918元（瓜子片、级配碎石材料款389055元）。 一审法院另查明，2021年7月9日，晟隆建设公司与浩然路桥公司签订《内部分包合同》，将怀远县2021年农村公路扩面延伸工程一标段分包给浩然路桥公司，**作为浩然路桥公司的项目分包人签名。 一审法院再查明，**建材公司因追偿债务支付律师费30000元、保全费4670元、保函费500元。 一审法院认为，晟隆建设公司与**建材公司签订《商品混凝土销售合同》，双方形成了明确的买卖合同民事法律关系。**在与**建材公司签订《商品混凝土销售合同》后，晟隆建设公司加盖公章的行为，表示晟隆建设公司对**代表公司与**建材公司商议并签订《商品混凝土销售合同》的认可，与涉案合同相关的民事权利和义务应***建设公司承担。 晟隆建设公司辩称**建材公司主张的供货数量虚假，但仅提供了怀远县2021年农村公路扩面延伸工程一标段《结算审核报告》予以证明，一审法院认为晟隆建设公司作为合同的相对方，履行合同监督义务，**建材公司按照晟隆建设公司授权人**的指示供应混凝土，而晟隆建设公司对于其供应混凝土的品质、数量没有尽到监督义务，且晟隆建设公司也未提供证据证**发建材公司与**、**恶意串通损害公司利益，故晟隆建设公司的抗辩理由，不予采信。 瓜子片、级配碎石不属于《商品混凝土销售合同》约定的标的物，故该款项应由**、**承担，又因**建材公司无法证明该款项的支付情况，且**建材公司***建设公司出具的发票为混凝土款，**建材公司指定第三方***建设公司出具发票为其他材料款，故认定晟隆建设公司尚欠767918元中的389055元为瓜子片、级配碎石款项，由**、**承担。 **、**出具《还款协议》约定“**和**自愿对上述材料款承担连带清偿责任”“欠款人自愿承担因追偿债务而产生的包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等一切费用”，**、**自愿对晟隆建设公司所欠债务承担保证责任，应当承担连带清偿责任，并承担**建材公司律师费用30000元、保全费4670元、保函费500元。 **建材公司要求晟隆建设公司按每日万分之五支付逾期款违约金（自2022年11月1日起，暂计算至2023年1月31日），依法予以调整为自2022年11月1日起，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍计算至实际清偿之日止。**、**所欠款项亦按照上述违约金标准计算。 对于**抗辩理由，一审法院认为该份《还款协议》既***建设公司**确认，又无事后追认，**也未能举证证***建设公司授权其签订《还款协议》，且**作为完全民事行为能力人有能力辨识自己行为应承担的后果，故对该项抗辩，不予采信。**经一审法院传票依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，由此产生的法律后果由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十三条、第五百八十五条、第五百九十五条、第六百二十八条、第六百八十一条、第六百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，一审法院判决：一、晟隆建设公司于本判决生效之日起十日内**发建材公司支付混凝土款378863元及违约金（自2022年11月1日起，以378863元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍计算至实际清偿之日止）二、**、**对上述债务承担连带清偿责任；三、**、**于本判决生效之日起十日内**发建材公司支付瓜子片、级配碎石材料款389055元及违约金（自2022年11月1日起，以389055元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍计算至实际清偿之日止）；四、**、**于本判决生效之日起十日内**发建材有限公司支付律师费30000元、保全费4670元、保函费500元；五、驳回**建材公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6066元，***建设公司、**、**负担2758元，由**、**负担3308元。 二审中，**提交《情况说明》一份，以证明其是浩然路桥公司的员工。《情况说明》主要内容是：本公司委托**参与2022年9月22日与**建材公司谈判还款事宜，**的谈判和签字行为代表本公司。日期为2023年4月10日。 **建材公司质证意见：对该证据真实性，以及证明目的均有异议，我公司一直是与晟隆建设公司签署合同，出售相应建筑材料。 晟隆建设公司质证意见：对该证据“三性”均没有异议，可以证明案涉合同实际相对方是浩然路桥公司。 本院认证意见：该《情况说明》仅陈述委托及认可**于2022年9月22日与**建材公司谈判还款一事，未涉及**是否为其公司员工，故不能证明**系浩然路桥公司员工，达不到**证明目的，故本院对该证据不予确认。 关于一审认定的事实，**建材公司、晟隆建设公司、**均无异议，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉请求和理由，本案的争议焦点为：一、瓜子片、级配碎石款是否应当***建设公司给付；二、律师费、保全费、保函费是否应当***建设公司承担；三、**是否应当承担给付货款以及连带清偿的责任。结合双方当事人的诉辩意见和本院查明的案件事实，综合分析评判如下： 关于瓜子片、级配碎石款是否应当***建设公司给付的问题。本院认为，瓜子片、级配碎石款不应当***建设公司给付。第一，**仅在商品混凝土销售合同尾部“授权代表”处签名，该授权应限于混凝土买卖，不能据此认定**能够代表晟隆建设公司购买瓜子片、级配碎石。第二，从瓜子片、级配碎石买卖情况看。瓜子片、级配碎石不属于商品混凝土销售合同的标的物。**建材公司也自认系按照**要求提供瓜子片、级配碎石，故**建材公司诉称**存在超越权限购买的瓜子片、级配碎石的理由亦与事实不符，本院不予支持。第三，行为人没有代理权、超越代理权，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。本案中，晟隆建设公司未对**购买瓜子片、级配碎石提出异议，不构成对**购买行为的效力追认。此外，**建材公司虽认为**存在越权购买行为，但又未***建设公司进行催告，故**建材公司认为晟隆建设公司未提异议构成对**越权购买瓜子片、级配碎石行为追认的理由，亦缺乏法律依据，本院不予支持。 关于律师费、保全费、保函费是否应当***建设公司承担的问题。费用的承担需首先在合同中明确约定。本案中，商品混凝土销售合同中并未对此约定，还款协议亦***建设公司**或通过其他方式予以确认，故**建材公司要求晟隆建设公司承担上述费用，缺乏依据，本院不予支持。 关于**是否应当承担给付货款以及连带清偿责任的问题。货款既有混凝土款，也有瓜子片、级配碎石款，应当分别予以判断。第一，**在混凝土销售合同尾部“授权代表”处签名，系代表晟隆建设公司，给付货款责任***建设公司承担。第二，关于瓜子片、级配碎石款给付问题。首先，瓜子片、级配碎石不属于商品混凝土销售合同的标的物，**建材公司也自认系按照**要求提供瓜子片、级配碎石，并且**也认可收到上述货物，对数额亦无异议。其次，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。本案中，无论**是否**发建材公司披露委托人，**建材公司均可以向其主张给付货款的责任。第三，关于连带清偿责任的问题。**自愿在还款协议上签字，并明确表示“自愿对上述材料款承担连带清偿责任”“欠款人自愿承担因追偿债务而产生的包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等一切费用”，故一审法院判决**给付瓜子片、级配碎石货款，保全费、律师费、保函费，对混凝土货款承担连带清偿责任，并无不当。第四，关于一审审判程序问题。二审中，**已充分发表辩论意见，且对一审查明的事实无异议，也进行举证质证，故诉讼权利已得到保障。 综上所述，**建材公司、**的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24264元，由上诉人***发新型建材有限公司负担12132元（已缴纳），**负担12132元（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　青 审判员　　*** 二〇二三年六月三十日 书记员　　*** 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。