某某、德士达建材（广东）有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2022）粤01民终9270、9271号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月6日出生，汉族，住湖南省临澧县。 委托诉讼代理人：***，广东红棉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东红棉律师事务所实习人员。 上诉人（原审被告）：德士达建材（广东）有限公司，住所地广东省广州市增城区。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。 上诉人***、德士达建材（广东）有限公司（以下简称德士达公司）因劳动争议一案，均不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初10543号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2022年4月8日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理，于2022年5月25日公开开庭进行审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人德士达公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判德士达公司支付2016年6月16日至2017年1月24日、2017年9月27日至2018年2月8日、2018年9月3日至2019年1月22日期间在巴基斯坦卡拉奇项目的休息日加班费93911.2元；2.撤销一审判决第五项，改判德士达公司支付违法解除劳动合同赔偿金92145.95元、2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资4236.6元、劳动合同存续期间未支付的加班工资59312.34元；3.本案一审、二审全部诉讼费由德士达公司承担。事实和理由：一、德士达公司违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。***不存在虚报骗取财产的事实，说明函是德士达公司单方出示，而且出具该说明函的人并未出庭作证，也没有署名，对其真实性存疑。同时，关于非法侵占或骗取公司财产的内容的员工制度，未经过民主和公示程序，不应作为定案的依据。即使程序合法，***的行为也不符合该内容所规定的解除劳动关系的条件。二、一审结合***提交的邮件截图确认***在2016年6月16日至2017年1月24日的休息日存在加班事实，但对于同样有出入境记录查询结果（电子文件）中记录的2017年9月27日至2018年2月8日、2018年9月3日至2019年1月22日这两个时间段中的休息日***身处巴基斯坦卡拉奇加班的事实未给予认定，明显错误。三、根据入境记录查询结果（电子文件）记录显示，***是被派驻国外驻守，应认定***在2017年1月1日至2018年12月31日期间的中秋节、元旦节等法定节假日存在加班的事实。四、德士达公司的员工手册仅能证明存在“加班需要申请”的相关规定，不能证明***不存在加班的事实。此外，员工手册中对于“调休”一事并未作出明确的规定，且一直以来也没有关于“休息日调休”的明确说法。德士达公司一直没有和***协商试行其他工作和休息办法，也没有经过劳动行政部门批准该企业针对***所在岗位的工作和休息办法，邮件中“与其他公司无法比较”的内容可以证明德士达公司一直存在忽视***休息权益的问题。 德士达公司辩称，不同意***的上诉请求。***无证据证明存在加班的事实。根据公司规章制度，每次加班都要申请和核实，且在公司聘用***期间，所有加班费核算均是根据其书面申请，公司也支付了对应的加班费。***主张按照出入境的证据证明其工作期间存在加班，与常理不符。 德士达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判德士达公司无需支付2021年未休年休假工资1638.07元；2.撤销一审判决第二项，改判德士达公司无需支付2016年6月16日至2017年1月24日期间在巴基斯坦卡拉奇项目的休息日加班费33307.4元；3.撤销一审判决第三项，改判德士达公司无需支付工资及报销差额1417元；4.本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、德士达公司已经根据仲裁委的裁决将***2021年的未休年休假工资随同五月份工资一并发给了***。二、德士达公司已经依据仲裁裁决将差旅报销费同***应赔偿公司的损失进行了冲抵，冲抵后的费用已经支付给了***。三、德士达公司已经支付海外补贴用于保障***的休息权，即使一审法院认为***的休息权未得到保障，德士达公司支付的165000元海外津贴也足以补偿***的权益。支付加班费是建立在有加班事实的基础上，一审判决已经确认***每周可以自行调整休两天。因工程尚未结束，休息地点在工地是客观事实，并不能构成***休息日加班的事实。四、根据《广东省工资支付条例》第十五条规定，德士达公司直接进行扣除符合法律规定。根据《广东省工资支付条例》第二十条第二款第二项规定，一审法院判令德士达公司支付加班费没有法律依据。 ***辩称，一、德士达公司仅支付了工资及差旅费共计7922.37元，未见其支付2129元的事实；二、德士达公司支付的工资及差旅费是在扣除1417元后的，一审判决德士达公司需向***支付的1417元属于***重复支付的退款，并非德士达公司所称的他方重复支付。三、海外补贴仅是德士达公司内部的规定，未在***的工资中体现，且德士达公司所称的已经支付海外补贴165000元没有事实依据。海外补贴不能否认***在海外出差期间加班的事实。四、经仲裁裁决的1417元已经在德士达公司2021年8月27日支付的工资及差旅费报销中扣除，一审法院认定***的休息权没有受到保障的原因系德士达公司安排了休息日进行加班。 ***向一审法院起诉请求：1.判决德士达公司支付违法解除劳动合同赔偿金92145.95元；2.判决德士达公司支付2021年1月1日至2021年5月20日期间未休年假工资差额4258.76元；3.判决德士达公司支付2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资4236.6元；4.判决德士达公司支付2016年6月16日至2017年1月24日、2017年9月27日至2018年2月8日、2018年9月3日至2019年1月22日期间在巴基斯坦卡拉奇项目的休息日加班费93911.2元；5.判决德士达公司支付在国内的休息日加班工资79083.12元；6.判决德士达公司向***支付履行劳动合同期间，因从事福清核电工作潜在核辐射所导致疾病而产生的未来医疗费支出，待发生时支付；7.本案的诉讼费由德士达公司承担。 一审法院查明事实及认定如下：双方有争议的事项为第九至十三项，其他事项双方无争议。 一、入职时间：2015年4月15日。 二、工作岗位：工地维修技术员。 三、双方签订了两期书面劳动合同。 四、约定的正常工作时间：每周工作5天，每天工作8小时。 五、工资结构及发放情况：2020年1月起每月工资由基本工资5938元、固定加班补贴1781元构成，另有餐费补贴1100元/月。德士达公司每月5日以银行转账形式向***支付上月工资，***可通过登录系统查看工资条。德士达公司向***支付工资至2021年4月30日。 六、双方劳动关系解除时间：2021年5月20日。 七、离职前的十二个月平均工资：7678.83元。 八、离职前十二个月剔除加班费的平均工资：5938元。 九、2021年未休年休假工资：1638.07元。 ***主张：其在2021年享受10天带薪年休假，因此德士达公司应支付未休年休假工资4258.76元。 德士达公司抗辩：***工龄18.5年，法定年休假为10天，在***离职前，其享受法定年休假为3天。 法院认定及理由：根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，德士达公司确认***累计工作满10年，因此***可享受带薪年休假10天。***于2021年5月20日离职，其在2021年可享受带薪年休假为140÷365×10=3天。现无证据证实***在2021年已休年休假，故德士达公司应向***支付2021年的未休年休假工资5938÷21.75×3×200%=1638.07元。 十、2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资。 ***主张及举证：其未休2017年1月至2018年12月31日的中秋节、元旦节假日，德士达公司应支付法定节假日加班费4236.6元。为此，***提交了邮件截图、微信聊天截图作为证据。邮件截图上主要记载春节放假事宜及双方协商年假事宜。 德士达公司抗辩：根据员工手册的规定，员工加班必须经过申请和审批，德士达公司在2015年至2021年并未安排员工在公休日或法定节假日加班。为此，提交了员工手册作为证据，员工手册上记载员工加班必须经过公司规定的程序进行申请和批准；没有按照加班审批程序报批的加班，一律不算加班。 法院认定及理由：劳动者主张加班费，应就加班的事实承担举证责任。***提交的证据，仅能显示德士达公司的春节放假通知以及双方协商年假的事宜，不能证实***在2017年1月1日至2018年12月31日期间的中秋节、元旦节加班，故***该请求证据不足，一审法院予以驳回。 十一、2016年6月16日至2017年1月24日期间在巴基斯坦卡拉奇项目的休息日加班费33307.4元。 ***主张及举证：其在巴基斯坦工作期间，2016年6月16日至2017年1月24日、2017年9月27日至2018年2月8日、2018年9月3日至2019年1月22日，共133天周六日未享受休假，因此，德士达公司应支付该期间的加班费7678.83÷21.75×133×200%=93911.21元。为此，***提交了邮件截图、出入境记录查询结果（电子文件）作为证据。其中发件人为“***”发出向***等人发出“春节福清，卡拉奇工地人员安排”随后***回复“……另外我们到卡拉奇出差大半年周六周末假未休，还有几年的年假没休，请安排调休时间”“***”回复“……至于在卡拉奇的周末假期，公司安排了2名员工在卡拉奇，我认为两名员工轮班的话，是有休息时间的……”***回复“关于第2项，我不认同你的说法：公司安排2名员工在工地每个工地都是这情况，休假都是回家休，第一，假期不在家休假的公司除了我们几个还有谁，你们来卡拉奇都赶在周五回去休假，第二，我一个人也做过一个月请问谁跟我轮流上班？第三，卡拉奇分早晚班，一个上早班一个上晚班，你是知道的，没有轮休之说，其次，在k2k3的其它公司，干五个月也有一个月假休，就器材部来说，现在有近二十人，是不是轮流每个人上一天半的班就够了呢？”“***”回复“首先，从国家安排周末休假的初衷来说，是让人在工作之余放松身体，不让人过度劳累。而不是让人度假的，我们安排两个员工在工地，就是照顾员工，不让员工过度劳累，去卡拉奇的性质就决定了我们的员工只能在工地休息，每个公司都有每个公司特点……作为人性化管理，我们也安排员工在出国前和回国后休一段时间长假……关于你个人驻守卡拉奇一个月的事情，这是公司人手调配不足，以后我们会尽量避免；第四，关于轮休，在卡拉奇上班，如果不是机器出问题的话，我们的员工都是去工地转转就可以离开了，可以说，能不能每周调开2天休息时间，你是最清楚的”，上述邮件的时间为2017年1月19日，***主张是与公司维修部***邮件沟通。出入境记录查询结果（电子文件）上记载***2016年6月16日出境、2017年1月24日入境、2017年9月27日出境、2018年2月8日入境、2018年9月3日出境、2019年1月22日入境。德士达公司对邮件不予认可，但确认***是公司售后服务部经理，且于2018年1月离职，并不是***的直属上司。 德士达公司抗辩：根据员工手册的规定，员工加班必须经过申请和审批，德士达公司在2015年至2021年并未安排员工在公休日或法定节假日加班。为此，提交了员工手册作为证据，员工手册上记载员工加班必须经过公司规定的程序进行申请和批准；没有按照加班审批程序报批的加班，一律不算加班。 法院认定及理由：虽然德士达公司不认可***提供的邮件，但确认***是其员工，“***”认为***在卡拉奇项目工作时采取的是不定时工作制，可自行调整每周两天的休息时间，且只能在工地休息，考虑到***驻工地时间较长，德士达公司又未提供证据证明工地的休息条件，结合***的出入境记录和邮件的发送时间，一审法院确认***在2016年6月16日至2017年1月24日共61天的休息权未得到保障，故***主张此期间的休息日加班费，一审法院予以支持，***主张其他时间的休息日加班费，未提供证据证明，一审法院不予支持。因7678.83元的月平均工资已包含加班费，***主张采用该标准计算加班费缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。德士达公司应向***支付休息日的加班工资5938÷21.75×61×200%=33307.4元。 十二、在国内的休息日加班费。 ***主张及举证：在国内工作每月可调休而未调休7-8天，路上来回2天又未计算成工作时间，合计112天，德士达公司应支付加班费工资。为此，提交了微信聊天记录。 德士达公司抗辩：根据员工手册的规定，员工加班必须经过申请和审批，德士达公司在2015年至2021年并未安排员工在公休日或法定节假日加班。 法院认定及理由：根据***提交的微信聊天记录，仅可证实其每月有7-8天的休息时间，无法证实其在国内的休息日存在加班的事实，且***从未对在国内的休息日调休提出异议，从***提交的邮件截图只能反映其对在卡拉奇项目工地的休息日加班提出异议，***该部分证据不足，事实无法认定，一审法院对该部分加班费予以驳回。 十三、解除劳动关系经济补偿金或赔偿金。 ***主张及举证：***在2018年至2020年期间被外派至福建省核电项目从事工地维修维护工作，该项目在2021年5月至6月左右完工，完工后，***被德士达公司安排从福清调回广州，但从人员编制及业务情况来看，工地维修技术员多了出来，德士达公司单方向***解除劳动关系是因为需要裁员，又不想支付经济补偿金，于是找借口将***辞退。因此，德士达公司应支付违法解除劳动合同赔偿金92145.95元。 德士达公司抗辩及举证：2016年7月至2021年1月，***多次提供虚假住宿发票，侵占公司财物，金额高达14276.53元；多次虚报住宿天数骗取公司财物，金额高达1417元；累计侵占及骗取公司财物15693.53元。德士达公司根据公司规章制度《员工手册》第七章劳动纪律7.2第25条规定：侵占或骗取公司财物超过人民币1000元，或任何盗窃公司或他人财物的行为，给予即时解雇的规定，决定于2021年5月20日给予***即时解雇处理，于当天通知员工面谈，员工同意签署《即时解雇通知书》并已办理离职手续。德士达公司无需支付解除劳动关系的赔偿金。为此，德士达公司提交了广州路易斯酒店有限公司出具的说明函，车票、住宿费发票、发票、员工手册及签收和确认函作为证据。说明函上记载***分别于2020年7月20日入住，7月22日退房；2020年9月17日入住，9月19日退房；2020年10月21日入住，2020年10月23日退房；2020年11月15日入住，2020年11月17日退房；2020年11月27日入住，2020年11月29日退房；2020年12月29日入住，2020年12月31日退房；2021年1月2日入住，2021年1月4日退房。车票显示***在2020年7月21日乘坐火车从广州东站开往常德站、2020年9月18日乘坐火车从广州南站开往常德站、2020年10月21日乘坐火车从广州南站开往常德站、2020年11月15日乘坐火车从广州站开往常德站、2020年11月28日乘坐火车从广州南站开往福清站、2021年1月3日乘坐火车从广州南站开往福清站。员工手册第7.2处罚条例-即时解雇，任何雇员犯有以下行为之一者，都将予以即时解雇而不获任何补偿。如果造成公司财产损失，公司保留要求赔偿损失的权利，25）侵占或骗取公司财产超过人民币1000元，或任何盗窃公司或他人财物的行为。员工手册签收和确认函上有***签名，落款日期2015年4月15日。***认为说明函是酒店单方制作，时间相隔很久，也不能证明***虚报住宿天数。对员工手册及签收和确认函的三性不予确认，认为签收页在最后一页，无法证明德士达公司提供的员工手册内容就是***所阅读和签收的内容，存在伪造的可能。 法院认定及理由：德士达公司提供的车票、住宿费发票、广州路易斯酒店有限公司出具的说明函及费用报销单、中国工商银行电子回单可初步证实***实际住宿天数与其报销的住宿费不相符，在***未提供证据予以否认或作出合理解释的情况下，一审法院对德士达公司的证据予以采纳并作为认定事实的依据，认定***存在虚报住宿情况而骗取公司财产的事实。另外，***已签收员工手册，其未能提供证据证实其签收的员工手册与德士达公司在本案提交的员工手册不一致，一审法院采纳德士达公司提交的员工手册，认定员工手册规定有骗取公司财产超过1000元的雇员将予以即时解雇的条款内容。经核算，***虚报住宿费用已超过1000元，德士达公司据此解除与***的劳动关系，符合法律规定，一审法院予以认可。***请求德士达公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。 十四、其他需要说明的事项：德士达公司于2021年6月28日向仲裁委申请仲裁，请求***支付经济损失15837.53元。仲裁委于2021年8月3日作出穗劳人仲案[2021]5715号仲裁裁决书，裁决***向德士达公司一次性支付多报的住宿费1417元。***不服仲裁向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理，案号为（2021）粤0118民初10544号，经审理后维持仲裁委的裁决，***需向德士达公司支付多报的住宿费1417元。德士达公司在仲裁委作出两案的仲裁裁决后作出《德士达建材（广东）有限公司薪金结算单》，载明***应付合计（工资+差旅报销9339.37元），应赔偿公司损失1417元，实际应付合计7922.37元，于2021年10月9日向***名下的银行账户转账4511.36元（备注工资）、852元（备注旅差费）、2559.01元（备注旅差费），共计7922.37元。 十五、申请仲裁时间：2021年6月3日。 十六、仲裁请求：一、被申请人为申请人办理社会保险转移手续；二、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金92145.95元；三、被申请人支付2021年5月1日至2021年5月20日期间的工资及报销合计9339.37元；四、被申请人支付2021年1月1日至2021年5月20日期间未休年休假工资差额4258.76元；五、被申请人支付2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班费4236.6元；六、被申请人支付2016年6月16日至2017年1月24日、2017年9月27日至2018年2月8日、2018年9月3日至2019年1月22日期间在巴基斯坦卡拉奇项目的休息日加班费93911.2元；七、被申请人支付除2016年6月16日至2017年1月24日、2017年9月27日至2018年2月8日、2018年9月3日至2019年1月22日期间外申请人在被申请人处工作的其他期间的休息日加班费263204.22元。 十七、仲裁结果：一、本裁决书生效之日起三日内，被申请人为申请人办理社会保险转移手续；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2021年5月1日至2021年5月20日期间工资及报销款合计9339.37元。 一审法院认为：本案的争议焦点在于德士达公司是否违法解除与***的劳动关系；德士达公司是否应支付2021年的未休年休假工资；德士达公司是否应支付***在职期间的休息日加班工资等。对于以上争议焦点，一审法院已在案件事实的法院认定及理由部分作出了论述，不再重复。仲裁委裁决德士达公司为申请人办理社会保险转移手续；向***一次性支付2021年5月1日至2021年5月20日期间工资及报销款合计9339.37元，对此，双方均未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，一审法院予以确认。德士达公司于2021年10月9日按两案仲裁裁决金额相抵后向***转账的7922.37元，因一审法院已在（2021）粤0118民初10544号案中判决***需向德士达公司支付住宿费1417元，故德士达公司仍需向***支付2021年5月1日至2021年5月20日期间工资及报销款差额1417元。另外，***请求德士达公司向其支付履行劳动合同期间因从事福清核电工作潜在核辐射所导致疾病而产生的未来医疗费支出，待发生时支付。首先该诉讼请求未经仲裁前置程序，其次该诉求的医疗费尚未发生，故本案不作调处；综上，***的部分诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。依照《广东省工资支付条例》第二十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第一、二款、第十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、德士达建材（广东）有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向***支付2021年未休年休假工资1638.07元；二、德士达建材（广东）有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向***支付2016年6月16日至2017年1月24日期间在巴基斯坦卡拉奇项目的休息日加班费33307.4元；三、德士达建材（广东）有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向***支付2021年5月1日至2021年5月20日期间工资及报销款差额1417元；四、德士达建材（广东）有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内为***办理社会保险转移手续；五、驳回***其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由德士达建材（广东）有限公司负担。 经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。***主张存在加班，应就加班事实提交初步的证据予以证明。关于2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资，***未能提交充分的证据证明其在2017年1月1日至2018年12月31日期间的中秋节、元旦节加班，一审法院对***关于上述期间法定假日加班工资的主张不予支持正确，本院予以维持。关于2016年6月16日至2017年1月24日期间在巴基斯坦卡拉奇项目的休息日加班费33307.4元，***提交的邮件等证据反映其一直在国外工地连续工作，德士达公司未提供充分的证据证明工地存在相应的休息条件，一审法院确认***在2016年6月16日至2017年1月24日共61天的休息权未得到保障，并对其上述期间的休息日加班费予以支持，并无不当，本院予以维持。关于***在国内的休息日加班费，根据***提交的微信聊天记录，不足以证实其在国内的休息日存在加班，一审法院对***主张的国内休息日加班费不予支持，并无不当，本院予以维持。 关于解除劳动合同的经济补偿或赔偿金问题。德士达公司提交的车票、住宿费发票、广州路易斯酒店有限公司出具的说明函及费用报销单、中国工商银行电子回单等证据相互印证，可初步证实***实际住宿天数与其报销的住宿费不相符，***虽对此有异议，但其未能提交充分的反证予以推翻，故一审法院对上述证据予以采纳并据此认定***存在虚报住宿、骗取公司财产的事实，并无不当。德士达公司根据公司的规章制度解除与***的劳动关系，符合法律规定。***主张德士达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏充分的事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。 关于未休年休假工资、工资和报销款差额等问题，一审法院认定处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。 综上所述，***、德士达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费各10元，分别由上诉人***、德士达建材（广东）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二二年六月七日 书记员*** ***