李某某、内蒙古某某科技有限公司等民事一审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院 民事判决书 （2023）内2921民初804号 原告（反诉被告）：李某某，男，1983年2月24日出生，住宁夏回族自治区。 委托诉讼代理人：***，宁夏大远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：内蒙古某某科技有限公司，住所地内蒙古自治区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古奥义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古奥义律师事务所律师。 被告（反诉被告）：山东某某建设集团有限公司，住所地山东省。 法定代表人：李某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京大成（银川）律师事务所律师。 原告李某某与被告内蒙古某某科技有限公司（以下简称某某科技有限公司）、山东某集团有限公司（以下简称某某建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月22日立案受理后，于2022年12月26日作出（2022）内2921民初1968号民事判决书，原告李某某及被告内蒙古某某科技有限公司对该判决书不服，向阿拉善盟中级人民法院提起上诉，阿拉善盟中级人民法院于2023年3月20日作出（2023）内29民终83号民事裁定书，裁定：撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2022）内2921民初1968号民事判决；本案发回阿拉善左旗人民法院重审。本院于2023年4月7日立案受理后。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托诉讼代理人***（2023年10月17日开庭时出庭）、***（2023年12月22日开庭时出庭）到庭，被告某某科技有限公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***，被告某某建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李某某向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告某某科技有限公司向原告付工程款11,783,146.09元，逾期付款利息610,094.32元（利息计算至2022年5月17日，2022年5月17日之后的利息由被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付至实际清偿之日），合计12,393,240.41元；2.判令原告对案涉所施工工程折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3.判令本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。事实及理由：某某科技有限公司建设的内蒙古某年产3万吨乙基氯化物项目由李某某施工，双方于2019年7月28日签订了《建设工程施工合同》《建设工程施工总承包协议书》和《建设工程施工总承包协议书的补充协议》，对合同价款、承包范围、工期、付款方式进行了约定。后某某科技有限公司在李某某施工过程中，又增加了大量施工内容，李某某按照某某科技有限公司要求完成了全部施工内容，并于2020年9月30日将案涉工程交付某某科技有限公司使用，双方对案涉工程进行了结算，但某某科技有限公司未按约定付款，截止起诉仍欠李某某工程款11,783,146元未予支付，其行为严重损害了李某某的合法权益，综上，为了维护李某某合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告某某科技有限公司辩称，一、被告认为李某某主体不适格。本案中，被告的合同相对方是某某建设公司，李某某作为挂靠人不属于建工解释43条中规定的实际施工人，故其不能突破合同相对性向被告主张工程款。二、被告与某某建设公司在合同中明确约定：“工程最终造价以第三方审定结算下浮10%计算为准。”现经工程造价机构审核后最终金额为34,824,294.876元，扣除3%质保金940,255.96元，再扣除已付工程款2,901万元，现欠付某某建设公司工程款金额为1,391,609.43元。该部分余款项未付原因为某某建设公司未按时交付增值税专用发票，双方在合同中明确约定工程款凭税务发票支付，现某某建设公司尚欠501万元发票未交付，不包括未付款的发票。被告按照双方合同约定支付工程款，并且存在超付情形，不存在违约。故其诉请的工程款11,783,146.09元以及利息、违约金均没有事实与法律依据。三、根据《中华人民共和国民法典》807条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第35条之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，实际施工人不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。本案中，李某某即便属于实际施工人仍然不享有建设工程价款优先受偿权。四、案涉工程于2022年3月8日竣工验收，故其陈述于2020年9月30日交付于被告使用与事实不符。我方不认可鉴定机构鉴定出的新的价款，因鉴定机构在鉴定时未依据客观事实及工程量进行鉴定，且鉴定机构在鉴定时没有按照规范进行委托事项收费内容等，因此我方认为该鉴定存在程序违法，鉴定内容不科学、不公正，我方已向人民法院申请重新鉴定。对于原告当庭增加鉴定费的诉讼请求，我方认为不符合民诉法规定，根据法律规定，在原告收取鉴定报告后应向法院提交书面的变更诉讼请求申请，因此我方认为该变更诉讼请求不属于法院审理和判决范围。综上，请求人民法院查清事实，公正裁判！ 被告某某建设公司辩称，本案《建设工程施工总承包协议书》虽然是某某科技有限公司和某某建设公司签订，但案涉工程实际施工人确系李某某，某某建设公司与李某某只是挂靠关系，对此某某科技有限公司不仅知晓，还与李某某另行签订了《建设工程施工总承包协议书的补充协议》予以书面确认。现李某某已经按照合同约定完成案涉工程并交付某某科技有限公司使用，双方对工程量和工程款也已经进行了结算，并由某某建设公司和某某科技有限公司在结算书上盖章确认。而某某科技有限公司支付至某某建设公司账户上的工程款，某某建设公司除按照与李某某的约定扣除挂靠管理费，下剩工程款已全部转付至李某某指定的账户，并以实际收到工程款的金额向某某科技有限公司开具增值税专用发票。经某某建设公司核对，现仅剩相应的261万元增值税发票尚未开具，系因李某某未向某某建设公司提交开票申请并未支付发票税款。且本案原告诉请并未让某某建设公司承担任何责任，故某某建设公司应当为本案第三人而非被告。 反诉原告某某科技有限公司提出如下反诉请求：1.请求人民法院判令反诉被告向反诉原告支付违约金2,000,000元，并赔偿损失2,711,200元；2.请求人民法院判令反诉被告支付工程造价咨询费362,350.78元；以上共计5,073,550.78元；3.请求人民法院判令反诉被告某某建设公司立即向反诉原告支付5,010,000元（已付工程款）的增值税专用发票；4.本案诉讼费由二反诉被告承担。事实与理由：一、2019年7月28日，反诉原告与反诉被告某某建设公司就“内蒙古某某建设公司年产3万吨乙基氯化物项目”签订《建设工程施工总承包协议书》。合同约定工期为5个月，特视情况可延期2个月，即最长工期至2020年2月30日。双方同时约定了工程进度款的支付时间和结算方式，并确定了“工程款凭税务发票支付”。反诉原告不仅按月向反诉被告支付了工程进度款，而且还存在超付情形，但反诉被告并未向反诉原告及时提供足额发票。同时，反诉被告严重拖延工期，导致案涉工程在2022年3月8日才完成竣工，逾期竣工737天，给反诉原告造成了重大损失，根据双方合同约定，反诉被告应向反诉原告支付200万违约金，并赔偿反诉原告因此产生的经济损失。二、反诉原告在《建设工程总承包协议书》中约定，案涉工程款按照第三方审计下浮10%结算，故反诉原、被告均是按照宁夏某项目管理有限公司核定的工程造价下浮后支付进度工程款。最终反诉被告就该工程送审总金额为46,902,654.33元，宁夏某项目管理有限公司便按照此金额收取工程造价咨询费用。经过宁夏某项目管理有限公司与反诉被告就该工程的工程量、工程做法、套取定额以及主要材料价格进行详细核对后，最终核定造价为34,824,294.87元，审减造价12,078,359.46元。根据宁价费法《2010》87号文件规定1.5%计算具体费用（由建设单位支付），追加收费以审减额为取费（计费）基数，按宁价费法《2010》87号文件规定3%计算具体费用（由施工单位支付），即造价咨询费计算方式为：送审工程总造价×1.5%＋审减造价×3%，故反诉被告应当承担的工程造价咨询费为362,350.78元，反诉原告应当承担的工程造价咨询费为70,353.98元。现反诉原告就案涉工程已经发生纠纷，为维护反诉原告合法权益提起反诉，望法院查清事实，支持反诉原告诉请。 反诉被告某某建设公司辩称，本案《建设工程施工总承包协议书》虽然是某某科技有限公司和某某建设公司签订，但案涉工程实际施工人确系李某某，某某建设公司与李某某只是挂靠关系，对此某某科技有限公司不仅知晓，还与李某某另行签订了《＜建设工程施工总承包协议书＞的补充协议》予以书面确认。现李某某已经按照合同约定完成案涉工程并交付某某科技有限公司使用，双方对工程量和工程款也已经进行了结算，并由某某建设公司和某某科技有限公司在结算书上盖章确认。而某某科技有限公司支付至某某建设公司账户上的工程款，某某建设公司除按照与李某某的约定扣除挂靠管理费，下剩工程款已全部转付至李某某指定的账户，并以实际收到工程款的金额向某某科技有限公司开具增值税专用发票。经某某建设公司核对，现仅剩相应的261万元增值税发票尚未开具，系因李某某未向某某建设公司提交开票申请并未支付发票税款。故某某科技有限公司诉请某某建设公司支付违约金、工程造价咨询费、开具发票无事实及法律依据，请人民法院查明事实，驳回某某科技有限公司的反诉请求。 反诉被告李某某辩称，反诉原告要求我支付违约金200万元及损失271.12万元没有事实及法律依据，其请求不能成立，理由如下：第一，首先，反诉原告与李某某签订的《建设工程施工总承包协议书的补充协议》，可以证实反诉原告某某科技有限公司明确认可，也知道李某某挂靠某某建设公司与其签订了《建设工程施工合同》，反诉被告李某某出示的证据1-3可以证实上述事实。根据《中华人民共和国民法典》相关规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此李某某借用某某建设公司与被告签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定无效，合同无效其违约条款自始没有约束力，合同无效其违约条款必然无效。案涉工程的真正相对方、承包方为李某某，并且原告李某某将出示证据2-2证明函、3-2工作联系单、3-3设计变更单、3-4工程签证单、3-5现场做法确认单来证实李某某不存在违约，要求其承担违约金及赔偿损失没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，通过原告出示的证据可以证实原告没有过错，过错方为被告，被告根本无权要求原告支付违约金和赔偿损失。其次，案涉工程在2020年10月31日已竣工备案，并非反诉原告所述的2022年3月8日才竣工，反诉被告出示的证据2-1可以证实竣工时间。2020年发生疫情，对施工造成了一定影响，但反诉被告为了不影响工期，狠抓施工进度，加班加点，抢赶工期。早期施工工程中因反诉原告提供图纸不全，存在错误，对三十多处进行修改，甚至出现等图施工的现象。在反诉被告出示的37份工作联系单中有三十一二处修改图纸，在2019.11.20号的工作联系单中明确记载7月份开工，审核完图纸要在9月底10月初才能完成，在2020.4.28的工作联系单中明确记载室外动力电还没有提供图纸，在2020.05.07、2020.05.25、2020.09.08反诉原告还在向反诉被告下发设计变更通知单和变更图纸，反诉原告在2020.09.29号还在要求将地面砖由20厚花岗岩变更40，在工程签单中2020.06.11才下发电气修改图纸，在现场做法确认单中2020.07.22,2020.09.10日反诉原告还在向反诉被告下发图纸，正是因为反诉原告不能及时提供施工图纸和不断进行变更修改图纸，才造成了工程延期一个月，以上事实在反诉被告出示的证据3-2.3-3/3-4.3-5.3-6都可以得到证实。并且案涉工程反诉原告在2020年9月份就已经开始占有使用，在反诉被告出示的证据2-3，反诉原告公司的副总裁蒋某某在向内蒙古新闻网介绍时称，该公司在2020年9月份就已经开始设备安装、11月份试产。上述证据也可以证实案涉工程实际在2020年9月份就被反诉原告占有使用，反诉被告的证据2-1“工程竣工验收备案表”更是直接证实案涉工程在2020年10月31日就已经竣工备案，根本不是反诉原告所述在2022年3月才竣工。第三，反诉被告出示的证明函，可以证实反诉原告也明确认可因内蒙古冬季禁止施工和疫情影响，反诉原告同意将竣工日期延长至2020年9月30日。在反诉被告出示的证据2-2可以证实反诉原告同意延长工期的事实。在双方签订的《建设工程施工合同》专用条款7.5条工程延误中，明确约定发包人为按合同规定支付工程款和设计变更影响工期的应延长工期。在施工过程中反诉原告有增加了施工范围、工程量，在反诉被告出示的3-2工作联系单，3-3设计变更、3-4工程签证单、3-5现场做法确认单都可以证实反诉被告除完成合同还增加了g罐区（改砖混）、事故水池、管廊、地磅、1#车间钢平台、室外消防、室外给水、室外污水、室外雨水、室外电气、室外采暖、室外道路等13处施工，增加原有工程量3/1以上，根据法律规定和合同约定也应延长工期。第二，反诉原告要求反诉被告李某某承担工程造价咨询费362,350.78元，没有法律依据。根据反诉原告的陈述，反诉原告也确认反诉被告案涉工程送审价为46,902,654.33元，经审定下浮后，工程价款为结算价40,793,146.09元，反诉原告也盖章确认，现在反诉原告突然冒出一个审定金额为34,824,294.87元的价格，反诉被告不予认可，不知该金额从何而来，反诉被告不知情，也不认可。根据双方签订的合同李某某从来没有认可过要支付审定费用，李某某是案涉工程的实际施工人，工程现已竣工验收，发包方也就是反诉原告依法向承包人支付工程款是其法定义务，审定价款是其法定职责，现要求李某某支付审定费用没有法定依据。综上所述，反诉原告要求反诉被告李某某支付违约金，损失费，审定费没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回其全部反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，庭审中当事人对证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月28日，某某科技有限公司（发包人）与某某建设公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，工程名称为内蒙古某年产3万吨乙基氯化物项目。工程内容为办公楼、厂房、公辅工程的土建及安装工程。工程承包范围：土建工程，水电安装工程，消防及暖通工程，厂区道路及周边硬化。以上总承包工程与室内精装饰工程、室外园林景观工程施工范围的界限由发包方确定。室内精装饰工程、室外园林景观工程施工范围的界限由发包方确定、室内精装饰工程、室内园林景观工程、弱电工程、亮化工程等由发包方另外选择专业施工单位承包，不列入总承包范围。计划开工日期2019年7月25日，计划竣工日期2019年12月30日，签约合同暂定总造价为2,400万元。同日，某某科技有限公司与某某建设公司又签订一份《建设工程施工总承包协议书》，双方约定工程名称与工程内容与上述合同一致。工程暂定总造价暂定预算价为2,792万元，（下浮10%后为2,512元），具体内容及造价见预算清单（本合同为综合单价合同），工程最终造价以第三方审定结算下浮10%计算为准。工程总造价（既定标价）下浮10%。在施工过程中，因设计变更、现场签证所产生的实际工程量变化、约定的部分材料信息价动态管理和暂定价发生材料、设备差价按本合同约定调整。双方对合同的其他内容也进行了约定。同日，某某科技有限公司（甲方）与李某某（乙方）签订了《＜建设工程施工总承包协议书＞的补充协议》一份，协议载明“鉴于：甲方和乙方所挂靠公司（山东某集团有限公司）于2019年7月28日共同签署了《建设工程施工总承包协议书》《建设工程施工合同》，双方本着互惠互利的原则，经友好平等协商，特订立以下补充协议。1、概况甲方为发包方，将内蒙古某年产3万吨乙基氯化物项目发包给乙方，乙方因某些原因挂靠至山东某集团有限公司，乙方为实际施工方...”等内容。后李某某依约进场施工。2019年8月29日，某某科技有限公司（委托人）与宁夏某项目管理有限公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，双方约定咨询项目全称为内蒙古某年产30000吨乙基氯化物项目。双方约定的服务范围及工作内容为实施阶段及竣工结算审计。2022年7月14日，宁夏某项目管理有限公司出具《内蒙古某某科技有限公司30000吨乙基氯化物项目审核过程说明》。该说明载明“2019年9月6日我公司组织人员到本项目施工现场项目部参加图纸会审会议（参会单位：建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、造价咨询单位）”。还载明，2019年10月10日至2020年12月17日，宁夏某项目管理有限公司累计进行了十次施工进度造价审核，十次施工进度累计审定造价共34,025,313.74元。核对后核定造价为34,824,294.87元，送审造价合计为46,902,654.33元，审减造价12,078,359.46元。按照本项目建设工程造价咨询酬金为：送审工程造价×1.5‰＋审减造价×3%...造价咨询酬金为46902654.33×1.5‰＋12078359.46×3%＝432,704.67元”。2022年12月13日，宁夏某项目管理有限公司出具NXJND｛审｝字2022－057号《工程造价咨询报告书》，审核结论：送审金额：46,902,654.33元审定金额：34,824,294.87元，审减金额12,078,359.46元。2022年5月14日至2022年12月12日，宁夏某项目管理有限公司共向某某科技有限公司出具结算审核增值税专用发票金额为432,704.67元。2019年10月16日至2022年12月13日，某某科技有限公司共向宁夏某项目管理有限公司支付审核费282,704.67元。 双方一致认可某某科技有限公司向某某建设公司及李某某共付款29,010,000元，剩余工程款未向李某某支付。后原被告因对工程总造价有争议，原告于2022年7月22日向本院提起诉讼，要求1.判令某某科技有限公司向李某某支付工程款11,783,146.09元，逾期付款利息610,094.32元（利息计算至2022年5月17日，2022年5月17日之后的利息由某某科技有限公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向李某某支付至实际清偿之日），合计：12,393,240.41元；2.判令某某科技有限公司向李某某支付违约金1,000,000元；以上两项共计：13,393,240.41元；3.判令李某某对案涉所施工工程折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4.判令本案的诉讼费、保全费由某某科技有限公司承担。本院于2022年12月26日作出（2022）内2921民初1968号民事判决书，判决：一、内蒙古某某科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李某某支付工程款2,331,865.38元及利息（利息计算方式：以2,331,865.38元为本金基数，自2020年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息至款项实际付清之日止）；二、被告山东某集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向内蒙古某某科技有限公司出具2,610,000元的增值税专用发票；三、驳回本诉原告李某某的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告内蒙古某某科技有限公司的其他诉讼请求。原告李某某及被告内蒙古某某科技有限公司对该判决书不服，向阿拉善盟中级人民法院提起上诉，阿拉善盟中级人民法院于2023年3月20日作出（2023）内29民终83号民事裁定书，认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条之规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示接受该咨询意见约束的除外。本案中，李某某对于宁夏某公司出具的工程造价咨询报告书不予认可，本案双方虽在合同中约定了最终造价经有资质的中介机构最终审定价下浮10%为准，但对于报告书出具后未达成一致意见，未进行签字确认，且上诉人某某科技有限公司未出具证据证明双方当事人明确表示受该咨询意见的约束。双方当事人只是就共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一事项本身达成了一致，但并不等于双方当事人订约时已经同意接受将来的工作成果即咨询意见的约束。李某某以诉讼的方式明确表明其对报告书不予认可的事实，在该情形下，一审法院依据宁夏某公司出具的工程造价咨询报告书认定涉案总工程款，没有事实及法律依据。裁定：撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2022）内2921民初1968号民事判决；本案发回阿拉善左旗人民法院重审。 在诉讼中根据原告李某某的申请，本院委托某咨询有限责任公司进行某某建设公司公司年产30000吨乙基氯化物办公楼、综合楼以及施工过程中的变更该部分工程的工程量进行了工程造价鉴定。某咨询有限责任公司于2023年9月18日向双方当事人送达了《征求意见稿》，双方当事人均对《征求意见稿》提出了异议，某咨询有限责任公司于2023年9月27日、28日召集双方当事人对所提异议进行了核对，本院于2023年10月17日召集双方当事人及鉴定人对双方当事人对《征求意见稿》所提意见进行了质证。因有涉及未现场勘验的项目，本院又于2023年10月18日组织双方当事人进行了现场勘验。某咨询公司于2023年11月2日又向本院出具了关于《李某某诉内蒙古某某科技有限公司、山东某集团有限公司建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）的异议回复，本院向双方当事人进行了送达。某咨询有限责任公司出具鸿图价鉴字【2023】01号工程造价鉴定意见书，鉴定意见，1.确定性意见：内蒙古某某科技有限公司年产30000吨乙基氯化物鉴定造价为人民币39,276,703.82元，根据合同约定下浮10%后金额为人民币35,349,033.44元。2.选择性意见：（1）G罐区、室内消防、室外给水、室外污水、室外雨水、室外电器、室外采暖、事故水池、室内道路、土方工程、地磅土建、管廊、1号车间钢平台土建工程鉴定造价为人民币10,445,250.46元，下浮10%的金额为1,044,525.05元，是否增加下浮金额人民币1,044,525.05元，由委托人根据其他证据判案选择性使用。（2）室外道路底部级配碎石，李某某主张道路底部回填部分分级配碎石为外购，因方量不确定，我机构根据机械回填级配碎石计算全费用综合单价92.71元/m3，将此单价为确定性意见中内倒回填土方全费用单价22.17元/m3对比，差价为70.54元/m3单列。李某某主张部分外购级配碎石方量我机构无法核算，由委托人根据其他证据判案。3.推断性意见：（1）钢材动态管理调差，调差金额为人民币-564,723.506元。某某建设公司2023年10月9日提交的补充证据资料旁站日记和监理日记不完整，我机构无法确定具体施工进度，鉴定时根据某某建设公司预算中主张的钢材施工进度，将钢材施工时期的信息价与合同约定2019年6月份钢材信息价进行对比计算钢筋材料调差，我机构将钢筋材料调差金额单列，是否进行调减由委托人根据案件审理情况判断使用。（2）李某某方主张的疫情防控费用为2020年3月10日至2020年8月31日期间的，根据监理日志和旁站记录此期间工程正常施工，由于无关于疫情防控费用未签证，相关费用的真实性我机构无法核实。我机构将此项费用列入推断性意见，由委托人根据案件审理情况判断使用。李某某向该机构交纳鉴定费46万元。某某科技有限公司在接到该鉴定意见书后，申请鉴定人出庭，在庭审后鉴定公司又对某某科技有限公司提出的意见进行了答复。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”原、被告系因履行案涉《建设工程施工合同》而发生争议，该合同签订时间发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五项）：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定。本案中，各当事人均认可系李某某借用某某建设公司的资质进行施工，故某某科技有限公司与某某建设公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工总承包协议书》及某某科技有限公司与李某某签订的《 对于李某某要求内蒙古某某科技有限公司向原告付工程款11,783,146.09元及逾期付款利息610,094.32元的诉讼请求。李某某借用资质与某某科技有限公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且案涉工程已经验收合格，某某科技有限公司已经使用的情况下，李某某有权要求某某科技有限公司参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 一、对于涉案工程的工程款，因双方当事人对案涉工程款价款存在争议，本院根据原告的申请委托某咨询公司有限责任公司进行了鉴定。现对双方当事人对鉴定报告中涉及到的问题认定如下： 1、对于鉴定报告中选择性意见（1）是否下浮的问题。某某科技有限公司与某某建设公司双方签订的《建设工程施工总承包协议书》中第6条约定、合同价格，造价议定办法，暂定总造价，……工程总造价下浮10%，在施工过程中，因设计变更、现场签证所产生的实际工程量发生变化、约定的部分材料信息价动态管理和暂定价发生材料、设备差价按合同约定调整定结算下浮10%计算为准。某某科技有限公司与李某某签订的《建设工程施工总承包协议书》的补充协议中2、约定，某某科技有限公司按照《建设工程施工总承包协议书》中的规定条件支付工程款给某某建设公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定。另承包人不应获得比合同有效时更多的利益，下浮其实际就是让利，让利是施工方的义务，取得让利是发包方的权利。且原被告双方对合同中以及变更所产生的实际工程量都约定了下浮10%，故本案工程款总价应当按最终确定的给付数额下浮10%计算； 2、对于鉴定报告中选择性意见（2）李某某主张部分外购级配碎石方量金额是否计入的问题。对于原告在施工过程中外购级配碎石的方量，根据鉴定报告无法确定，原告所出具的证据也不能有效的证实具体方量，故本院对原告主张的该部分金额不予计入； 3、对于鉴定报告中推断性意见（1）钢材动态管理调差，调差金额是否调减的问题。根据双方签订的《建设工程施工总承包协议书》第五条（1）“本工程主要建筑材料商砼、钢材价格按《阿拉善盟工程造价信息》市场信息价实行动态管理。议标定标价（总造价）的基期价格以合同附件土建工程主要材料价格供应方式表和安装工程主要材料，设备价格暂定表中价格为准，缺项材料，设备有发包方案市场价确定。今后动态管理发生的材料差价和暂定价发生的材料差价均按实补差。”的约定，故对于案涉工程的钢材的价格实行动态调差。根据被告出具的监理日志，可以看出钢材使用时间为2019年8月份，所以价格应按鉴定报告中单列价格予以扣减564,723.5元； 4、对于鉴定报告中推断性意见（2）李某某所主张的疫情防控费用的问题。对此李某某所出具的购买防疫物品的票据均没有被告签字认可，同时疫情期间部分防疫物品是政府免费发放的，故对该部分费用的真实性无法确认，故本案不予支持； 5、对于鉴定报告中综合楼土建第56项中屋面1卷材防水面积多计入112.43平米的问题。对此鉴定机构人员出庭时，已经认可该部分多计入，故应扣减11,118.1元； 6、对于被告对鉴定报告中提出的：前期土地平整费用，道路硬化工程的倒运费用，危废库、锅炉房等地面防水问题，室外管廊是否涂刷防火材料。对此本院认为，被告多次提出上述异议，鉴定机构已经给予答复，鉴定机构的鉴定过程科学、合法，程序规范，鉴定结论客观、公正，本院对鉴定意见书予以采信。 综上，本案原告所完成的工程量经鉴定机构鉴定，其完成的工程量的未付工程价款应为：5,820,775.98元{【39,276,703.8元（鉴定造价）-564,723.5元（钢材动态调差）-11,118.1元（防水面积）】×【1-10%（下浮10%）】-29,010,000元（已支付）}。被告某某科技有限公司辩称应该扣除质保金。对此双方当事人均认可涉案工程已经使用，且某某科技有限公司将尚未验收合格的工程擅自投入使用，视为其对工程质量的认可；再次，案涉工程现已超过合理的质保期。故对某某科技有限公司要求扣除质保金的意见本院不予采纳。 二、对于李某某主张利息的问题。虽然双方签订的合同无效，但某某科技有限公司拖欠工程款，该工程价款的法定孳息与工程价款具有附随性，即使合同无效，也不影响李某某要求法定孳息。但超过法定孳息的部分李某某无权主张。庭审中，双方均认可案涉工程已经交付某某科技有限公司使用。李某某亦提供工程备案表一份予以佐证，该备案表载明案涉工程于2020年10月31日竣工验收，该表虽为复印件，但结合2020年12月19日李某某已向宁夏某项目管理有限公司报审最终工程量的事实以及某某科技有限公司信息简报宣传将于2020年11月份进行试生产的现实情况，案涉工程于2020年10月31日竣工验收符合事实。某某科技有限公司应于2020年10月31日向李某某付清工程款。利息应当自工程欠款发生时起算。利息与其对应的本金之间具有附随性，承担或支付工程款利息作为法律规定的一项附随义务，与发包人负有的付款责任同时产生，发包人未按时支付工程款，应当支付工程款利息。因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，案涉利息标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、对于李某某主张对案涉所施工工程折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有此项权利。故李某某作为本案的实际施工人，不享有建设工程价款优先受偿权； 四、对于某某科技有限公司辩称鉴定费应由原告李某某负担的问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、评估等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条内容解决的是在鉴定、评估程序启动时，由申请鉴定、评估的当事人直接将相关费用交给鉴定机构，禁止人民法院代收代付，而不是解决鉴定、评估费在当事人之间的最终分担问题。故本案鉴定费根据案件具体情况参照当事人各组负担诉讼费的规定由双方当事人根据具体情况分担，这样才能更好的平衡当事人之间的利益，符合公平原则。故本案原告主张的鉴定费46万元，应该由原、被告负担； 五、对于反诉原告某某科技有限公司提出的反诉被告向反诉原告支付违约金2,000,000元的问题。原、被告双方虽然在合同中约定了违约条款，但是涉案合同均无效，如果合同因违法而无效，则合同中的违约责任条款也自始无效，合同中的违约条款对合同双方当事人便失去法律约束力，当事人也失去了依据合同违约条款向对方当事人主张违约责任的权利基础。故对反诉原告的该项诉讼请求不予支持； 六、对于反诉原告某某科技有限公司提出的反诉被告赔偿损失2,711,200元的问题。某某科技有限公司向法庭举证其产生的经济损失主要是指因原告工期延误，导致其租房、租仓库以及延期导致的工人工资及资金占有的损失。对此本院认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中首先，反诉原告出具的证据不能证实其实际损失，同时双方当事人对涉案工程进行了变更，增加了部分工程，故双方对增加的工程的工期未约定完工日期，反诉原告主张因延期导致损失的理由不能成立；其次，某某科技有限公司在明知李某某挂靠某某建设公司施工资质的情况下，仍同意李某某进场施工，其自身具有过错，即使造成损失，其自身也应承担责任。故对某某科技有限公司的该诉讼请求，本院依法不予支持； 七、对于反诉原告某某科技有限公司提出的反诉被告支付工程造价咨询费的问题。本案中与宁夏某项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》的系某某科技有限公司，某某科技有限公司与某某建设公司、李某某均未约定造价咨询费由谁承担，因此，对某某科技有限公司的该诉讼请求，本院依法不予支持： 八、对于反诉原告某某科技有限公司提出的反诉被告某某建设公司交付已付款增值税专用发票的诉讼请求。庭审中，某某科技有限公司和某某建设公司均认可向某某建设公司支付工程款26,610,000元，某某建设公司已向原告开具24,000,000元增值税专用发票（税率为9%），故某某建设公司还应向某某科技有限公司出具2,610,000元的增值税专用发票。对于某某科技有限公司向李某某的付款不应向某某建设公司索要发票。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五项）、二百七十二条第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告内蒙古某某科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告李某某支付工程款5,820,775.98元及利息（利息计算方式：以5,820,775.98元为本金基数，自2020年11月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息至款项实际付清之日止）； 二、驳回原告李某某的其他诉讼请求； 三、反诉被告山东某集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向反诉原告内蒙古某某科技有限公司出具2,610,000元的增值税专用发票； 四、驳回反诉原告内蒙古某某科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费96,160元，由原告李某某负担48,281.7元，由被告内蒙古某某科技有限公司负担47,878.3元。原告预交102,160元，退原告54,281.7元。被告内蒙古某某科技有限公司于本判决生效后十五日内向本院交纳案件受理费47,878.3元，逾期本院将采取强制执行措施。 反诉案件受理费47,316元，由反诉原告内蒙古某某科技有限公司负担。 案件鉴定费460,000元，由原告李某某负担230,965元，由内蒙古某某科技有限公司负担229035。因鉴定费原告已经向鉴定机构预交，故内蒙古某某科技有限公司负担的229,035元，由内蒙古某某科技有限公司于本判决生效后十五日内向原告李某某支付。 案件保全费，原告李某某已经预交，被告内蒙古某某科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告李某某支付保全费5,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月十八日 法官助理*** 书记员***