上诉人中冶沈勘工程技术有限公司与被上诉人青岛中油岩土工程有限公司委托合同纠纷一案二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽01民终4240号

上诉人（原审原告）：中冶沈勘工程技术有限公司，住所地：沈阳市浑南区白塔三街。

法定代表人：王明宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈春林、王晓伟，辽宁瑞唐律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛中油岩土工程有限公司，住所地：青岛市市南区延安三路。

法定代表人：盛连成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张蕾，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王建朋，系北京大成（青岛）律师事务所律师。

上诉人中冶沈勘工程技术有限公司（以下简称“中冶沈勘公司”）因与被上诉人青岛中油岩土工程有限公司（以下简称“青岛中油公司”）委托合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初第5481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中冶沈勘工程技术有限公司上诉请求：1、改判被上诉人给付合同外增加的勘测费用2,101,307元；2、改判被上诉人给付勘测费用利息2,110,955元（自2013年4月1日起暂计至2017年3月30日）；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、委托书约定了合同外工作项目增加时的付费，本案中，双方对增加部分的费用给付没有异议，仅对给付数额有分歧，因此，一审法院未支持该增加部分的费用是错误的。本案委托书系固定总价合同，所谓固定总价，是指在约定的工作范围和风险范围内，合同价款不做调整。换言之，合同约定范围之外的工作和风险所对应的价款，不包含在固定总价之内，应另行计价结算。委托书约定，“增加工作量产生的费用若业主不予以补偿，则委托方不对承包方补偿；若业主补偿给委托方，则委托方与承包方再协商费用”。关于增加工作量费用补偿的计算标准，中冶沈勘公司认为应按《工程勘察设计收费标准》计取2101307元，是有合同依据的。二、青岛中油公司应当自中冶沈勘公司完成勘测义务起，依法给付延迟欠款期间的利息。而一审法院判令自本案起诉时起才给付利息，没有法律依据，助长了债务人恶意欠款的歪风邪气。综上所述，请求二审法院查清事实，依法支持中冶沈勘公司的诉讼请求。

青岛中油公司辩称：1、中冶沈勘公司主张案涉合同是固定总价合同，固定总价顾名思义不能随意调整，如果认为可以随意调整就不是固定总价，不能因工程项目和量的减少不用减少造价，而项目增加却要增加造价，也不符合常理。2、关于利息问题，不存在垫付，也没有垫付的事实，双方就结算金额并没有达成最终一致，双方一直处于协商确定中，不应计算利息。

上诉人青岛中油公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回中冶沈勘公司的全部诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用全部由中冶沈勘公司承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不正确，应依法改判。一、不能以《西气东输三线中段（中卫——吉安）主要穿跨越宁甘陕段勘测委托书》（以下简称《勘测委托书》）作为双方结算的合同依据。青岛中油公司与中冶沈勘公司双方当时并未就《勘测委托书》取得一致意见，中冶沈勘公司也没有回复同意，并未就此签订合同，一审法院也对此予以了确认，双方未按照上述《勘测委托书》进行履行，即使双方存在委托关系，但该《勘测委托书》内容不构成双方认可的合同内容。二、一审法院应当认定中冶沈勘公司出具的1200万元投标文件、勘测联合体协议、关于建设工程勘测合同、计算付款协议的邮件的证明效力。关于建设工程勘测合同、计算付款协议过程中往来的邮件，中冶沈勘公司认可其真实性，也应视为双方达成新的结算协议。三、是否完成合同义务应由中冶沈勘公司负举证责任，中冶沈勘公司主张工程款的前提是及时全面履行合同，否则不能按照全面履行合同情形要求工程价款。四、关于利息，因青岛中油公司不欠中冶沈勘公司勘测费，不存在利息问题。综上，一审法院未能依法合理安排举证责任，错误认定事实，错误适用法律，错误判决，二审法院应依法予以改判。

原告中冶沈勘工程技术有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付勘测费7,171,670元；二、判令被告给付勘测费的逾期利息1,632,600元（暂计至2017年3月30日，按银行同期贷款利率），合计8,804,270元；三、判令被告给付勘测费的自2017年3月31日至实际给付之日的逾期利息（按银行同期贷款利率计算）；四、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年12月8日被告向中国石油天然气股份有限公司规划总院就西气东输三线中段（中卫-吉安）主要穿跨越工程标段1：宁甘陕标段河流大中型穿越、冲沟穿越和山体隧道穿越勘测工程出具《商务投标书》，最后被告以17,208,800元中标。2012年12月21日被告即通过电子邮件的方式向原告出具《西气东输三线中段（中卫-吉安）主要穿跨越宁甘陕段勘测委托书》，在该委托书第9条（1）约定了承包价格按照《工程勘察设计收费标准》（2002年修订版）计取，为含税固定总价1,400万元；第9条（2）约定承包价格涵盖合同规定的所有责任：包括现场踏勘，制订勘察纲要，进行测绘、勘探、改线（如有）、取样、试验、测试、检测、分析、评估，提交资料，与设计单位的配合，后续服务等内容。所有根据合同或其它原因应由承包方支付的税金和其它应缴纳的费用都要包括在承包价格中；第2条（5）约定了部分勘测工作量可能根据规划选址意见做一定的调整。由于调整而增加工作量产生的费用若业主不予以补偿，则委托方不对承包方补偿；若业主将该部分增加工作量产生的费用补偿给委托方，则委托方与承包方再协商费用；第10条（2）约定：接收到本委托书后，承包方应保证2012年12月25日测量开工，2012年12月26日项目部建立，2012年12月27日勘察开工，否则委托方有权单方面中止合同。原告接到该委托后，按照委托范围根据设计单位要求进行勘测，至2013年3月陆续将勘测报告发送给被告，截止2015年6月被告陆续给付原告勘测费用共计6,828,330元。现原、被告双方就剩余勘测费用产生纠纷，原告起诉来院。

另查明，2016年8月15日被告名称由“中国石油天然气华东勘察设计研究院岩土工程处”更名为“青岛中油岩土工程有限公司”。

一审法院认为：本案原、被告双方虽未签订合法有效的委托合同，但被告通过电子邮件的方式向原告出具了《西气东输三线中段（中卫-吉安）主要穿跨越宁甘陕段勘测委托书》，原告接到委托书虽未以书面形式予以回复，但原告按照被告委托书约定的内容进行了现场勘测，并将勘测成果以报告的形式发送给被告。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故本案中原、被告双方虽未签订书面的委托合同，但双方已形成了委托合同关系，被告应原告支付勘测费用。

关于原、被告双方是否就委托勘测费用达成一致的问题，被告在向原告出具委托时已明确承包价格按照《工程勘察设计收费标准》（2002年修订版）计取，为含税固定总价1400万元，因该委托书对原、被告均有约束力，被告应按照委托书约定的固定价格1400万元向原告支付勘测费用，因被告已向原告支付了6,828,330元，故被告还应支付给原告剩余勘测费用7,171,670元。关于被告主张应按照勘测联合体协议约定的计价方式按比例分配勘测费用的抗辩，因该勘测联合体协议系双方后期协商结算勘测费用时形成的，其内容并非原告真实意思表示，故对原告不具有约束力，本院不予采信；关于被告提出应按照原告向被告提供的投标文件中载明勘测费用1200万元进行结算的抗辩，因该投标文件系在原告已完成工程勘测后应被告出具的文件，亦不是原告真实的意思表示，故对被告提出的该抗辩事由，本院不予采信。

关于原告庭审增加的勘测费用210万元的诉讼请求，因原、被告双方在委托书约定“部分勘测工作量可能根据规划选址意见做一定的调整。由于调整而增加工作量产生的费用若业主不予以补偿，则委托方不对承包方补偿；若业主将该部分增加工作量产生的费用补偿给委托方，则委托方与承包方再协商费用”，原告所主张增加勘测工作量系根据设计单位要求，但并没有证据证明就设计单位已将增加的勘测费用补偿给被告，且原告庭审自认双方在委托书中约定勘测费用为固定总价为1400万元，其中根据设计单位要求对勘测项目亦有减项部分，原告提供的证人证言亦说明在所在勘测工作中增加项少于减项部分，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

关于原告要求被告支付勘测费用的利息问题，原、被告未约定勘测费用的履行时间，故原告主张勘测费用利息应自原告起诉时作为计算的起始时间，即被告应自2017年4月13日起以7171670元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告青岛中油岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中冶沈勘工程技术有限公司勘测费用7,171,670元；二、被告青岛中油岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中冶沈勘工程技术有限公司勘测费用7,171,670的利息（自2017年4月13日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告中冶沈勘工程技术有限公司其他诉讼请求及被告青岛中油岩土工程有限公司的抗辩事由。案件受理费90,103元，由原告中冶沈勘工程技术有限公司负担16,674元，由被告青岛中油岩土工程有限公司负担73,429元。

二审期间，本案双方没有提交新的证据。对于二审当事人争议的事实，本院认定如下：

青岛中油岩土工程有限公司于2012年12月21日向中冶沈勘工程技术有限公司发送了委托勘探书，标价勘探费1400万元。

中冶沈勘工程技术有限公司向青岛中油岩土工程有限公司发送西气东输三线段勘测投标文件，该文件显示综合价格为1200万元，文件载明投标日期为2012年12月24日，并在投保文件的首页、《投标函》、投保企业基本情况以及《投标商务报价》上加盖了中冶沈勘工程技术有限公司印章。

2017年5月3日，即在本案的一审诉讼期间。本案青岛中油岩土工程有限公司张世涛向中冶沈勘工程技术有限公司发送了合同及结算文件，同日中冶沈勘工程技术有限公司滕海军回复“合同总体内容，我没有异议，有一条加进去：合同签订后10天内付清余款502万元。如果合同签订后甲方（青岛中油岩土工程有限公司）不能付清502万元工程款，本合同自动失效。滕海军”。2017年6月2日，青岛中油岩土工程有限公司张世涛回复Email：既然你公司对我公司提出的合同总体内容无异议，我公司也同意你公司意见，请尽快合同要求提交发票和付款申请单。

在青岛中油岩土工程有限公司向一审法院提交的《西气东输三线中段（中卫—吉安）宁甘陕标段（中卫—吉安）测量价格核算表》中，既有8处新增项，又有36项勘测项目标记为“未完成”。

经双方核对，青岛中油岩土工程有限公司已经支付中冶沈勘工程技术有限公司委托勘测费6,828,330元。

本院认为：本案中冶沈勘公司与青岛中油公司对双方之间存在委托勘探一事均无异议，根据庭审时双方的诉辩主张，本案主要争议焦点为：一、双方是按青岛中油公司发送的《委托勘探书》，还是按中冶沈勘公司出具的《勘测投标文件》来确定勘探价款；二、青岛中油公司是否应支付逾期付款违约金及其计算方法。

关于争议焦点一。中冶沈勘公司主张应按照青岛中油公司发送的《委托勘探书》来确定本案的勘探费用，但该份《委托勘探书》发送日期是2012年12月21日，而中冶沈勘公司向青岛中油公司出具的勘测投标文件日期是2012年12月24日，故按照常理推断，在真实性都无异议的前提下，后出具的协议应视为对之前的协议的变更，故应以最后形成的书面协议确定本案双方权利、义务关系，而且，中冶沈勘公司在其出具的投标文件中的《投标函》以及《投保商务报价》中，已经明确写明综合报价1200万元，并承诺按本标书承诺的价格、工作进度完成全部工作，根据上述事实，能够认定本案所涉及委托勘探费用应为1200万元。另，根据本案诉讼期间双方的往来的电子邮件看，中冶沈勘公司对欠款数额为502万元是予以认可的，该数额恰好与实际欠款额5,171,670元（1200万元-6,828,330元）基本相当，这进一步佐证了本案双方是按照1200万的《勘测投标文件》履行的勘探事宜，据此本院认定青岛中油公司尚欠中冶沈勘公司勘探费用5,171,670元。

关于青岛中油公司是否应支付逾期付款违约金及其计算方法的问题。青岛中油公司抗辩其一直同中冶沈勘公司磋商勘探费用事宜，故不存在支付逾期付款违约金的问题，但本院认为按照合同约定给付勘探费用是委托方应尽的义务，现青岛中油公司没有及时给付剩余勘探费用，就应当承担违约责任，据此，一审法院判令青岛中油公司从中冶沈勘公司起诉之日起，按照中国人民银行人民币同期贷款利率支付逾期付款违约金，并无不当，应予支持。

关于是否因勘探项目的调整而应调整勘探费用的问题。根据青岛中油公司提供的《西气东输三线中段（中卫—吉安）宁甘陕标段（中卫—吉安）测量价格核算表》中，标记了8处新增项，36项“未完成”，故中冶沈勘公司在现地勘探中，既有增项又有减项，而且减项远远多于增项，如果按照中冶沈勘公司的诉讼主张依据增项增加勘探费用，那么根据《中华人民共和国合同法》公平、合理的原则，对于减项也要相应减少勘探费用。但本案双方至今未对增、减项如何处理达成一致意见，故依据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，由于双方都承认的委托勘探合同一般采用固定总价的交易惯例，因此，本院不再因增、减勘探项目而对委托勘探费用予以调整。

综上，上诉人青岛中油岩土工程有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；上诉人中冶沈勘工程技术有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初第5481号民事判决第一项为：青岛中油岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付中冶沈勘工程技术有限公司勘测费用5,171,670元。

二、变更沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初第5481号民事判决第二项为：青岛中油岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付中冶沈勘工程技术有限公司勘测费用5,171,670元的利息（自2017年4月13日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

三、撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初第5481号民事判决第三项；

四、驳回上诉人中冶沈勘工程技术有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人青岛中油岩土工程有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费90,103元，由中冶沈勘工程技术有限公司负担42,102元，由青岛中油岩土工程有限公司负担48,001元;中冶沈勘工程技术有限公司预交的二审案件受理费90,103元，由中冶沈勘工程技术有限公司负担42,102元，由青岛中油岩土工程有限公司负担48,001元；青岛中油岩土工程有限公司预交的二审案件受理费90,103元，由中冶沈勘工程技术有限公司负担42,102元，由青岛中油岩土工程有限公司负担48,001元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　宁

审 判 员　　鞠安成

审 判 员　　关宇宁

二〇一八年六月十三日

法官助理　　李国楠

书 记 员　　关瑞婷