某某与某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省简阳市人民法院 民事判决书 （2020）川0180民初319号 原告（反诉被告）：***，男，1974年1月2日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：***，北京浩天信和（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***，男，1978年3月27日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：***，四川管仲律师事务所律师。 第三人：简阳市新天地建筑工程有限公司，住所地四川省简阳市射洪坝街道办事处东溪大道203号（东城国际巴黎阳光）10号楼2层1号，统一社会信用代码91510185MA6CLC081N。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川永靖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川永靖律师事务所实习律师。 原告***与被告***建设工程合同纠纷一案本院于2020年1月15日立案受理后，***申请追加简阳市新天地建筑工程有限公司（以下简称新天地公司）为本案第三人参与诉讼，本院依法准予。诉讼中，***于2020年3月2日提起反诉，本院受理后依法适用简易程序于2020年4月28日、7月28日公开开庭进行了合并审理。原告(反诉被告)***及其委托诉讼代理人***、被告（反诉原告）***及其委托诉讼代理人***、第三人新天地公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令***退还***超额支付的工程款420270元；2.判令***向***退还质保金57733.08元（以***实际完成工程量应收款项为基数×3％）；3.判令***向***支付税金49353.93元；4.判令***向***支付资金占用损失（527357.01元为基数，自2019年8月30日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。诉讼中，***变更诉讼请求为：1.判令***退还***超额支付的工程款918037.65元；2.判令***向***退还质保金49565.5元（以***实际完成工程量应收款项为基数3％）；3.判令***向***支付49353.93元税金;4.判令***向***支付资金占用损失（以1016957.08元为基数，自2019年8月30日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实及理由：2018年11月8日，***与***双方签订《合作协议》，约定由***承建位于简阳市竹林村的党群服务中心办公楼，建设规模为2515平方米，综合单价1620元／平方米，建筑面积按照施工建筑图纸计算等。2019年8月30日，因***的施工被建设方终止，***仅对十八梯村、天宫村与竹林村三处工程进行施工并完成了工程量的67.52％。合同约定的高坡村的工程建设实际由案外人***施工。按照合同约定的综合单价计算，***实际完成工程量应收款项仅为1924436元。但***实际向***支付工程款2344706元，故***应当退还***超额支付的工程款420270元。另根据《合作协议》第四条、第二条第二款第6项，***应当向***提供42.9万元的增值税专用发票，折合税金后则***应当向***支付49353.93元税金；根据《合作协议》第四条第4款的约定，***还应当向***退还实际应收总工程款的3％作为质保金，即57733.08元。综上所述，为维护***的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律之规定向法院提起诉讼，请予判决支持。 ***辩称及提出反诉请求，2018年11月8日，双方签订《合作协议》，实为转包协议。协议约定，***将简阳市贾家镇十八梯村、天宫村、高坡村和竹林村等五个村的党群服务中心办公楼项目转包给***承建，建筑面积为2515平方米，综合单价为1620元／平方米。协议还约定，工程款的支付方式等其他内容。另外，***口头承诺补贴***2套模板及商砼费用143248元。合同签订后，***按照协议约定组织人员进场施工。2018年12月10日，双方签订停工协议，协议载明，***应支付***总造价的50％，即2037150元。但***未足额支付。协议还约定，***应赔偿***因此停工的钢管租赁费用、人员工资、房租等损失。2019年3月28日，案涉工程复工，共计停工107天，停工损失337254元。复工后因工程款未及时到位，双方口头协商，由***提供材料，***仅承包劳务。后因工程进度缓慢，工程建设方与***、***协商，终止转包协议，***退场。至退场时，共产生劳务费约280000元。至目前，***仅支付1619000元工程款，尚欠418150元工程款、复工后人工费143248元。现依法向人民法院提起反诉请求：1.请求判决***支付所欠工程款561398元及资金利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止）；2.判决***支付劳务费284477元;3.判决***赔偿停工损失费用337254元。 新天地公司述称，第三人将案涉工程劳务分包给了内江市瑞锦缘建筑劳务有限公司，并非***、***，***、***未与第三人建立合同关系，无权向第三人主张权利，案涉工程款与第三人无关；分包人中途退场，经结算劳务款为1,553,164.21元，第三人已支付完毕。综上，本案与第三人无关，第三人无须承担责任。 双方当事人围绕诉讼请求进行了举证，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。对《合作协议》、涉案工程的电力工程施工图、简阳市行政村党群服务中心方案二施工图、竣工验收单、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（劳务造价）、简阳市2018年村级党群服务中心提档升级建设项目（包括竹林村、天宫山村、十八梯村）材料清单（方案二）（材料造价）、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（安装工程）、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表（劳务、材料、安装工程结算）、***、***委托的第三方及建设方向***方转入工程款的现款支付统计表及凭证（微信、支付宝、银行）、***代购材料明细表、支付凭证、甲购材料款、***收尾人工材料费清单及支付凭证、停工报告、租赁合同租赁清单、人工费明细、建设银行交易明细、***与***签订的合作协议、***承诺书等材料的真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信，并在卷佐证；对建设工程施工劳务分包合同、建设工程材料（钢材）采购合同、建设工程材料（建材）采购合同、建设工程材料（商混）采购合同、与本案不具有关联性，本院依法不予采信；对2019年5月20日的“分部分工程和单价措施项目清单与计价表”因其真实性不能确认，本院依法不予采信。 本院经审理认定事实如下：2018年11月8日，***与***签订《合作协议》，约定“工程名称：党群服务中心办公楼（十八梯村、天宫村、高坡子村、竹林村），工程规模：2515平方米；承包方式为：大包干，即包工、包料等，承包单价为建筑面积固定综合单价包干，不予调整。承包范围***只提供钢材、水泥的专票，商砼提供普票，零散石子、河沙不提供发票，其他材料及人工费不提供发票。建筑面积：按照施工建筑施工图纸计算。综合单价为1620元／平方米，因图纸变更增减由双方共同协商解决。工程款支付：1.本项目结构楼板第一层完成支付总工程量的25%；2.房屋主体结构完成支付总工程量的25%；3.二次装修、水电调试，支付总工程量的30%；4.竣工之日（及完工，所有工种退场及为竣工）起30个工作日内付总造价的17%，余3%质保金以竣工日期一年以后七个工作日内支付剩余3%。合同工期：工程合同工期日历天数90天，开工日期：2018年11月8日，竣工日期2019年1月30日”。在签订该合同的同日，***与案外人***签订《合作协议》，约定由***承建前述协议中的高坡子村、久隆村党群服务中心。 合同签订后，***按照协议约定组织人员进场对简阳市贾家镇十八梯村、天宫村、竹林村党群服务中心施工。2018年12月10日，***向***发出“停工报告”,报告载明“***于2018年11月8日进入简阳村委修建施工，按照约定完成一层顶板浇砼支付***总承包价25%，完成屋面浇砼支付乙方总承包价的50%，乙方于2018年11月29日完成四幢一层顶板浇砼。2018年12月10日浇完两幢屋面，2018年12月19日浇完一幢屋面，2018年12月20日浇完一幢屋面，由于资金压力没浇砼，按照约定乙方***应支付***总造价的50％，到今天为止，***分文未付，由于***的资金压力，没有办法继续施工下去，只能停工等***资金，由此造成的损失如下:1……,十八梯、竹林、天宫钢管22,000米，扣件23,000颗，每米（颗）每天0.015元……；2.管理人员工资：四个管理人员，后勤人员、五个守卫每月44,000元计每天1,467元；3.房租：十八梯房租800元／月。停工日期2018.12.10至***付款100万元以上为准且资金打入***账户上。以上情况望***尽快处理，***等待***回复”。后***于2018年12月28日向***转款30,000元，2018年12月29日转款20,000元，2019年1月4日通过***转款50,000元，2019年1月10日转款70,000元，2019年2月3日委托新天地公司支付500,000元,2019年4月8日通过***转款40,000元等。***自认收到***支付款项1,619,000元。2019年8月30日，由于***承建的十八梯村、天宫村、竹林村党群服务中心工程未能完工，***通知终止合同，由新天地公司对后续工程进行处理。在终止合同时，***、***对***承建的十八梯村、天宫村、竹林村党群服务中心工程的修建情况未进行收方、结算，该修建工程因后续第三方施工已被覆盖，现已竣工验收合格。新天地公司以工程量清单计价方式对案涉三处工程与***进行了结算。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。本案中，***与***签订的修建简阳市贾家镇十八梯村、天宫村、竹林村党群服务中心的《合作协议》，系***从第三方承包后又进行的工程转包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，***与***签订的《合作协议》无效。但因案涉项目已实际竣工验收合格，***作为实际施工人享有参照协议约定向***主张工程款的权利。 1.关于***承建范围问题。***与***于2018年11月8日签订的《合作协议》，约定了修建十八梯村、天宫村、高坡子村、竹林村党群服务中心办公楼，总面积为2515平方米，同日，***与***签订了《合作协议》，将高坡子村党群服务中心办公楼交由***承建。2019年4月9日，***与***签订《建设工程施工合同》，约定由***承建位于高坡子村的党群服务中心办公楼，综合单价1580元／平方米，由此，本院确认***与***《合作协议》约定的工程范围变更为十八梯村、天宫村、竹林村党群服务中心。 2.关于工程面积和工程价款的认定问题。本案中，双方约定以建筑面积×固定单价的方式结算工程价款，并约定了综合单价1,620元／平方米。对于***实际修建面积，由于在2019年8月30日***在工程没有完工的情况下，***终止合同，双方在终止该合同时对***修建工程完成情况未进行现场收方、结算，且该工程因后续施工已被覆盖，客观上已无法通过鉴定或评估的方式确定***已修建工程的面积及工程价款。***主张按照与第三人新天地公司的工程量清单计价结算的结果在项目总工程款中所占比例作为与***进行结算的基础依据，由于与***和***合同约定的计价方式不一致，且***并不认同，故对***提出以该计价方式进行结算的主张本院不予采纳。庭审中，***表示不申请工程造价鉴定，***申请鉴定随即又撤回申请，现有证据亦不能确认***实际修建工程的面积及按照约定计价方式***在案涉工程中应收取的工程款金额。因此，对***要求***返还多支付工程款及支付资金占用损失的诉讼请求，以及对***要求对***给付工程款及承担资金利息的反诉请求，本院均不予支持。 3.关于承担税金的问题。根据双方合同约定，***“只提供钢材、水泥的专票，商砼提供普票”，涉及开票应缴纳相应税金，但***未提供相应票据证明已代为缴纳了相应税金，故本院对其该项诉讼请求不予支持。 4.关于返还质保金的问题。虽然双方有“余3%质保金以竣工日期一年以后七个工作日内支付剩余3%”的质保金条款的约定，但由于双方已于2019年8月30日解除合同，且该工程已于2019年验收合格，在***修建工程总价款不能确定的情况下，无法准确确定质保金的数额，因此本院对***的该项诉讼请求不予支持。 5.关于赔偿损失的问题。***依据停工报告提出停工损失主张，但未提供依据证明停工及停工期间，也未提供支付管理人员工资及租房租金相应凭证，且所涉及的十八梯村、竹林村、天宫山村的钢管等按照合同包工、包料的约定应由***自行承担；对两套模板及商砼费用的主张，因***不予认可且***未提供证据证明，故本院对***赔偿损失的反诉请求不予支持。 6.关于支付劳务费的问题。由于***与***合同约定是以建筑面积×固定综合单价计算工程价款，该价款包括人工费用在内，现无依据证明双方另行约定了***提供劳务***支付劳务费，因此本院对***的该项反诉请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告***的全部诉讼请求； 二、驳回反诉原告***的全部诉讼请求。 本诉案件受理费6,976元，由***负担；反诉案件受理费7,704元，由***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员*** 二〇二〇年八月五日 书记员***