广州市溢晖房地产开发有限公司、广州市溢晟房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终19656号

上诉人（原审被告）：广州市溢晖房地产开发有限公司，住所地广东省广州市海珠区瑞纺路2号601房自编60007-Y。

法定代表人：何东昌，董事长。

委托诉讼代理人：赖雄，该公司员工。

上诉人（原审被告）：广州市溢晟房地产开发有限公司，住所地广东省广州市海珠区叠景路249号615房。

法定代表人：叶甄荣，董事长。

委托诉讼代理人：姚含，该公司员工。

上诉人（原审被告）：福建省兴雅达建设发展有限公司，住所地福建省福州市晋安区宦溪经济发展中心二楼。

法定代表人：赵若兴，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘新星，北京中银（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄玲，北京中银（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省丹朝建设有限公司，住所地福建省福州市台江区苍霞街道江滨西大道208号江岸豪庭花园A1、A2连体1层15号店面。

法定代表人：孙春娇，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：谢立乐，福建八闽律师事务所律师。

上诉人广州市溢晖房地产开发有限公司（以下简称溢晖公司）、广州市溢晟房地产开发有限公司（以下简称溢晟公司）、福建省兴雅达建设发展有限公司（以下简称兴雅达公司）因与被上诉人福建省丹朝建设有限公司（以下简称丹朝公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

溢晖公司、溢晟公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0105民初11689号民事判决，改判驳回丹朝公司对溢晖公司、溢晟公司的所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由丹朝公司承担。事实和理由：一、丹朝公司未能提供证据证明其实际有参与施工，并非案涉工程的实际施工人，一审判令我司就兴雅达公司欠付丹朝公司的工程款承担连带清偿责任，属于事实认定错误。二、即便我司应承担连带清偿责任，一审判令的连带范围也远超我司与兴雅达公司的结算待付工程款金额，一审判决事实认定不清，法律适用错误。一审遗漏查明我司与兴雅达公司已就涉案工程确认了结算造价为7414920.24元。根据我两司与兴雅达公司确认的结算金额，我两司欠付兴雅达公司的工程款仅为30万元，且付款条件尚未成就，一审法院判令我两司对兴雅达公司拖欠丹朝公司的376万余元的工程款及利息承担连带责任违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。另根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，一审判决我两司对工程款利息承担连带清偿责任没有法律依据。三、关于库存材料630219.01元，丹朝公司提交的《工地库存材料清单》无法证明我两司已接收库存材料，一审判令我两司承担库存材料费用属于事实认定错误。四、关于退场结算费用（遣散费），一审判决对鉴定意见书《鉴定工程造价总比表（分表2）》所列的七项退场清算措施费、补偿费1740029.84元予以全部支持，缺乏事实依据。五、一审法院对争议工程造价未予审查，对遣散费的承担（丹朝公司退场责任）问题未予查明，直接采纳鉴定意见，以鉴代审。

兴雅达公司辩称：兴雅达公司与丹朝公司是挂靠关系。双方对多个项目有一个概括的合同，合同约定兴雅达公司配合丹朝公司，只收取管理费。双方除了战略合同协议书以外没有签订其他的转包合同，双方之间权利义务和结算条款都没有。在施工过程中，与业主方联系的是丹朝公司。

兴雅达公司上诉请求：1.撤销(2019)粤0105民初11689号民事判决书的第一项判决并依法改判驳回丹朝公司对兴雅达公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、财产保全费、鉴定费用由丹朝公司承担。事实和理由：从丹朝公司原审提交的《战略合作协议书》中的内容可知，兴雅达公司与丹朝公司之间是名为“合作经营”，实为挂靠的关系，一审判决要求作为被挂靠人的兴雅达公司直接向作为挂靠人的丹朝公司支付工程款明显没有事实和法律依据，原审判决结果有误。鉴于挂靠关系，兴雅达公司并不负有直接向丹朝公司支付工程款的责任，其责任仅限于在收取业主方支付的工程款并扣除相应管理费后的转交责任。现兴雅达公司并未收到业主方的工程款，自然也无需向丹朝公司支付任何款项。

丹朝公司辩称：丹朝公司是实际施工人，（2018）粤01民终14775号-14778号民事判决书查明，丹朝公司劳务分包。购买建材、机器设备和管理人员都是由丹朝公司履行或组织。丹朝公司与兴雅达公司是转包关系。兴雅达公司以自己的名义去争取工程，中标后转包给丹朝公司并收取费用。兴雅达公司需要支付工程费用。

丹朝公司向一审法院起诉请求：1、判令溢晖公司、溢晟公司、兴雅达公司向丹朝公司支付工程款11202284.8元并支付逾期利息（自2016年3月10日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同贷利率的标准计算）；2、本案诉讼费用由溢晖公司、溢晟公司、兴雅达公司承担。

一审法院认定事实：2015年5月，溢晟公司、溢晖公司（共同为甲方、建设单位）与兴雅达公司（乙方、施工单位）签订《合同协议书》，约定甲方作为嘉和商业城裙楼商场室内精装修工程的发包人，甲方已接受乙方提出的承担本工程的施工、竣工、完工交付和保修责任的投标书，包括其附属文件；乙方按照甲方确认的施工图纸及甲方指定的范围，承包嘉和商业城裙楼商场项目精装修工程；（合同工期）开工时间：2015年1月20日；完工时间：2015年4月30日；合同工期总日历天数为101日历天；合同固定总价款33850000元；合同总价款不包括如下费用：1、协议书第七条约定的调差费用；2、合同文件第21条约定的工程暂停的补偿费用；3、合同条件第36条约定的变更调整的费用；（计价方式）本工程计价方式采用以下方式：招标图纸范围内工作内容按第八部分《经乙方标价或填写并为甲方所接受的投标价格文件《工程量清单》总价包干，招标图纸范围内工作内容的工程量按第八部分《经乙方标价或填写并为甲方所接受的投标价格文件（工程量清单》包工，结算工程量不再调整；（工程款支付）每月16日，乙方根据本合同第二部分《合同条件》附录一，将自上月15日至本月14日止已完成且符合工程质量验收标准的付款控制节点形象进度确认报告、工程付款控制节点进度款申请材料（含相应的现场签证、设计变更、合同约定施工期间的价差调整等）提交甲方审核。经审核，确认后，甲方结合合同第二部分《合同条件》附录二向乙方支付相应已完成的且符合工程质量验收标准的相应工程付款控制节点进度款及相应控制节点内所发生且已完成的、符合工程质量验收标准的现场签证、设计变更、施工期间价差调整、甲方按照合同约定对乙方的扣款等款项的80%作为乙方工程进度款；双方约定本工程履约担保按履约保函的方式缴纳；等。

2015年6月1日，丹朝公司（乙方）和兴雅达公司（甲方）签订《战略合作协议书》，约定甲、乙双方约定以承包责任制形式由乙方负责运行、施工以下集团：合生创展集团、和天下集团、越秀集团、方直集团、宝能集团、中联集团、万达集团、珠江实业集团、中建四局旗下所有项目（含国外市场）；双方合同经营期限按10年为一期，合作顺利者期满双方可商议续签；合作经营从2015年2月1日起至2025年2月1日为第一合作年度；（甲方的权利和义务）甲方应全力配合乙方开展工作，包含参与工程投标，指导项目部组建工作，提供办理施工所需有关手续的资料等；（乙方的权利和义务）乙方作为甲方在合作项目上的唯一授权人；在承接工程项目后，自主组建项目部，承揽工程的施工任务；（施工过程管理）施工任务及施工过程管理以乙方为主，甲方协助完成；乙方全权负责施工中的劳力、材料、质量、安全、技术等组织管理工作，按施工规范施工；施工组织设计和施工进度由乙方组织和实施；应工程施工需要，工地项目章须在甲方备案并由专人办理认领手续后方可使用；每笔工程款（包括备料款、进度款）到甲方指定账户后，甲方扣除每笔到账金额2%的工程管理费后，工程余款以60%现金提取和40%转账的形式支付给乙方；等。随后，兴雅达公司将“福建省兴雅达装饰装修工程有限公司嘉和商业城裙楼商场室内精装修工程项目部内业资料专用章”交由丹朝公司管理和使用。

丹朝公司于2015年6月30日进场施工。

据丹朝公司提交的会议时间为2015年12月25日的《关于嘉和裙房精装修项目甲方劝退清场的会议纪要》中反映，甲方李志远、谢志嘉宣布甲方公司的决策，要求丹朝公司退场清算，退场按实际完成的工程量结算，材料已到现场、已签订合同下了单的定金供应商及材料，只要提供依据报项目部，其公司都接管，按投标的材料清单结算；等。

2015年12月29日，中国建筑第四工程局有限公司华南分公司广州嘉和商业城南区项目部（以下简称为中建四局嘉和项目部）向嘉和南区项目各参建及分包单位发出《嘉和南区停工通知》，主要内容为：因我司与建设单位相关问题未妥善处理，现嘉和商业城南区项目即日起正式进入停工状态，届时临时水、临时电将全部停止供应，请各参建及分包单位，2天内所有在场工人有序安全撤离现场；等。

2016年2月19日，溢晟公司向兴雅达公司发出《关于清退嘉和南区裙楼精装修单位的专函》，主要内容为：由于贵司在承包嘉和南区裙楼精装修工程过程中，进度及施工质量均未符合我司要求，现我司决定对贵司作出退场处理，并要求该司于2016年2月22日前提交已完成工作量清单核实。

据丹朝公司提交的《工地库存材料清单》、《福建兴雅达公司项目部办公室家具清单》（均为复印件）列明了工地库存材料明细和办公家私明细，上述清单上有王军军和谢志嘉的签名、落款日期为2016年3月29日。溢晖公司、溢晟公司确认该两人为其公司的管理人员。

2016年5月，丹朝公司撤出涉案工程施工。各方均确认，丹朝公司撤场时，涉案工程尚未完工。

2016年6月21日，溢晟公司、溢晖公司发出《嘉和南区裙楼精装修工程情况说明》，其中记载，我司与福建省兴雅达装饰装修工程有限公司于2015年5月签订合同，并于2015年6月30日开始进场施工。期间配合我司一次消防验收的相关工作，调整了部分工序施工。但至今年春节前后，兴雅达资金压力、现场管理能力及赶工施工进度远远满足不了我司裙楼商场开业节点要求，经地区与集团同意，将兴雅达公司劝退，并于2016年5月16日前对当时已完成工程量进行清算；等。该说明盖有“福建省兴雅达装饰装修工程有限公司嘉和商业城裙楼商场室内精装修工程项目部内业资料专用章”。

据丹朝公司提交的工程量确认表记载，“施工单位签章”一栏盖有“福建省兴雅达装饰装修工程有限公司嘉和商业城裙楼商场室内精装修工程项目部内业资料专用章”，监理单位、项目公司和地区公司均有人员签名确认。

据2015年9月23日、2015年11月2日的发票记载，溢晖公司向兴雅达公司合计支付工程款5661000元。各方当事人均确认该节点的应付工程款为5663000元，因扣除安全文明处罚2000元，故实际支付5661000元。丹朝公司确认其已收到该款项。

据（2018）粤01民终14775号-14778号民事判决书查明，兴雅达公司签订合同后，将涉案工程转包给丹朝公司负责施工。丹朝公司向兴雅达公司承接了涉案工程后，与谭化彬签订《土工施工班组承包合同》、与陈鹏签订了《水电施工班组承包合同》、与张晓华签订了《土工施工班组承包合同》、与蔡加申签订了《钢基焊接施工班组承包合同》、与白来明签订《木工施工班组承包合同》，将部分工程分包给谭化彬等五人，并维持一审法院判决丹朝公司、兴雅达公司向谭化彬等五人支付尚欠工程款及利息，溢晖公司、溢晟公司对上述确定的债务承担连带责任的内容。上述判决生效后，谭化彬等五人向法院申请执行。据一审法院出具的结案通知书显示，溢晟公司向谭化彬等五人支付工程款合计1433044.24元以及执行费合计20876元。

因双方对丹朝公司施工的工程量有争议，根据丹朝公司的申请，一审法院依法委托广东建伟工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对丹朝公司施工的工程造价进行鉴定。据鉴定机构出具的《（2019）粤0105民初11689号案件工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）记载，涉案嘉和商业城裙楼商场室内精装修工程中由丹朝公司完成的工程的鉴定工程总造价为10882337.13元（包含争议的库存材料630219.01元和退场结算--措施费、补偿费1740029.84元）。丹朝公司预交鉴定费用151700元。经质证，丹朝公司对鉴定意见书的真实性、合法性予以确认，对鉴定的工程总造价予以确认，但对意见书中陈述的高报工程量及质量有问题不予认可，认为库存材料费、退场遣散费、无法鉴定的工程造价、办公家具、电梯使用费、临时供水管费用应支付给丹朝公司。溢晖公司、溢晟公司对鉴定意见书的真实性、合法性予以确认，但认为库存材料630219.01元、对退场结算费用(遣散费)的鉴定工程造价1740029.84元和工程定位复测费不予认可，认为不应计入工程价款中。兴雅达公司对鉴定意见书的真实性予以确认，但表示其司没有参与到涉案工程施工，故对相关的内容合法性、关联性不清楚。

再查，据丹朝公司的营业执照记载的经营范围为建筑工程、环保排污工程、污水净化工程、园林绿化工程、园林建筑、喷泉、雕塑、室内外装饰装修工程等。

一审法院认为，兴雅达公司与溢晖公司、溢晟公司签订关于涉案工程的《合同协议书》后，兴雅达公司将该工程转包给丹朝公司，案外人谭化彬等五人只是分包了涉案工程的部分工程，丹朝公司提交的《工程量确认表》、签收的溢晖公司、溢晟公司、兴雅达公司发出的函件等证据可予以证实丹朝公司主张的其司为涉案工程的实际施工人，故丹朝公司有权就涉案工程中由丹朝公司施工的工程部分主张权利。溢晖公司、溢晟公司认为丹朝公司并非实际施工人的意见，依据不足，一审法院不予采纳。

根据鉴定意见书显示，丹朝公司所施工的工程造价为10882337.13元。各方当事人对该鉴定意见书的真实性、合法性均予以确认，但溢晖公司、溢晟公司对库存材料、退场结算费用(遣散费)及工程定位复测费不认可，对此，一审法院认为，因中建四局与建设方的纠纷，中建四局于2015年12月29日向涉案工程的参建和分包方发出停工通知，溢晟公司于2016年2月19日发出《关于清退嘉和南区裙楼精装修单位的专函》，丹朝公司提交的《工地库存材料清单》、《福建兴雅达公司项目部办公室家具清单》复印件反映，丹朝公司和溢晖公司、溢晟公司的工作人员于2016年3月29日核实相关库存材料和办公家具，随后丹朝公司于2016年5月撤场，上述事实、证据及时间节点与丹朝公司主张的其司是因溢晖公司、溢晟公司的原因而撤场的，且在撤场前已与该溢晖公司、溢晟公司核实库存材料、该材料已交付给该两公司等情况相符，该事实也与丹朝公司提交的会议纪要中反映的甲方同意对库存材料予以据实结算的意见相印证，故一审法院对丹朝公司主张的上述事实予以合理采信；丹朝公司因提前撤场导致的遣散费，丹朝公司已提交证据予以证实，故该部分费用，一审法院亦予以采信。至于丹朝公司提及的无法鉴定的工程造价、办公家具、电梯使用费、临时供水管费用及溢晖公司、溢晟公司提及的工程定位复测费等意见，鉴定机构已对各方提出的相关项目异议予以一一回复，各方提交的证据不足以推翻鉴定结果，故一审法院对上述鉴定意见书予以采纳，鉴此，涉案工程中丹朝公司施工部分的工程造价为10882337.13元。

鉴于各方均确认兴雅达公司第一节点应付的工程款为5663000元（扣除丹朝公司应支付的安全文明处罚，实际已支付工程款5661000元），另外，溢晟公司代丹朝公司向谭化彬等五人支付了工程款合计1433044.24元及支付了执行费合计20876元，各方提交的证据也反映上述事实，故一审法院予以确认。兴雅达公司作为发包方，还应向丹朝公司支付的工程款为3765416.89元（10882337.13元-5663000元-1433044.24元-20876元）。因丹朝公司于2016年5月撤场，故欠付工程款利息应从2016年6月1日计付至实际清付工程款之日止。丹朝公司主张该利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付的意见合理，一审法院予以采纳。因2019年8月20日起，中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率标准取消，故从2019年8月20日起利息标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。丹朝公司主张的超出一审法院支持部分的请求，依据不足，一审法院不予支持。溢晖公司、溢晟公司至今未完全付清兴雅达公司的工程款，故应对尚欠丹朝公司的工程款承担连带责任。

关于鉴定费用，鉴于丹朝公司主张工程造价远超过实际的工程造价，也考虑到丹朝公司是因溢晖公司、溢晟公司、兴雅达公司原因撤场等情况，故鉴定费用宜由丹朝公司负担75850元，溢晖公司、溢晟公司、兴雅达公司共同负担75850元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、福建省兴雅达建设发展有限公司在本判决生效之日起十五日内支付工程款3765416.89元及该款利息（从2016年6月1日起计至实际清付款项之日止，其中2016年6月1日至2019年8月19日期间按中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日起至实际清付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）给福建省丹朝建设有限公司；二、广州市溢晖房地产开发有限公司、广州市溢晟房地产开发有限公司对本判决第一项判项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回福建省丹朝建设有限公司的其它诉讼请求。溢晖公司、溢晟公司、兴雅达公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费103218.6元和财产保全费5000元，由丹朝公司负担受理费68523.8元，溢晖公司、溢晟公司、兴雅达公司共同负担受理费34694.8元和保全费5000元。上述受理费已经由丹朝公司预交，丹朝公司同意由溢晖公司、溢晟公司、兴雅达公司在履行本判决时将其应承担部分直接支付给丹朝公司。本案鉴定费用151700元，由丹朝公司负担75850元，溢晖公司、溢晟公司、兴雅达公司共同负担75850元。上述鉴定费已经由丹朝公司预交，溢晖公司、溢晟公司、兴雅达公司在本判决生效之日起十五日内将应负担的鉴定费用直接支付给丹朝公司。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

二审另查明，溢晟公司、溢晖公司在二审庭审中自认对兴雅达公司欠付30万元工程余款。

再查明，溢晟公司、溢晖公司与兴雅达公司在工程款“拖期支付”中约定“逾期付款利息应以人行发布的同期存款基准利率计算”。

本院认为，本案的主要争议焦点是兴雅达公司与丹朝公司是属于挂靠关系抑或转包关系以及当事人各方的上诉请求是否成立。

关于兴雅达公司与丹朝公司是属于挂靠关系抑或转包关系的问题。本案中，兴雅达公司中标与溢晟公司、溢晖公司签订《合同协议书》在前，丹朝公司与兴雅达公司签订《战略合作协议书》在后，没有证据证明实际施工人丹朝公司与溢晟公司、溢晖公司就案涉工程中标合同有进行磋商，亦没有证据证明实际施工人丹朝公司需要利用兴雅达公司的资质，故认定兴雅达公司与丹朝公司为挂靠关系缺乏事实依据，一审法院结合各方举证情况认定双方为转包关系并无不当。因此，兴雅达公司主张与丹朝公司之间属于挂靠关系缺乏依据，本院不予采纳，兴雅达公司依约应向丹朝公司支付工程款及利息。

关于溢晟公司、溢晖公司是否需对兴雅达公司的支付义务承担连带责任的问题。鉴于兴雅达公司与丹朝公司是属于转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，溢晟公司、溢晖公司作为发包应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，在丹朝公司没有证明溢晟公司、溢晖公司欠付工程款的情况下，溢晟公司、溢晖公司自认欠30万元余款未支付，故溢晖公司、溢晟公司需在30万元范围内对兴雅达公司欠付的工程价款承担连带责任。如兴雅达公司对溢晟公司、溢晖公司欠付的工程款有其他异议可另循法律途径解决。一审法院判令溢晖公司、广州市溢晟公司对兴雅达公司欠付的工程款全部承担连带清偿责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。

另外，关于退场遣散费、库存材料费及工程造价的认定。根据本案查明的事实，撤场前，溢晖公司、溢晟公司核实库存材料并签收了《工地库存材料清单》，与丹朝公司提交的会议纪要相印证。对于一审鉴定的工程造价部分，兴雅达公司二审亦确认与实际情况较为吻合，未提出异议，溢晟公司、溢晖公司提供的现有证据及异议不足以推翻鉴定结果。一审法院对鉴定意见书予以采纳并无不当，本院予以维持。

综上所述，兴雅达公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；溢晖公司、溢晟公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11689号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11689号民事判决第二项、第三项；

三、上诉人广州市溢晖房地产开发有限公司、上诉人广州市溢晟房地产开发有限公司在30万元范围内对上述第一项判决确定的欠款承担连带责任。

四、驳回被上诉人福建省丹朝建设有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费103218.6元，由福建省丹朝建设有限公司负担68523.8元，由福建省兴雅达建设发展有限公司负担28894.8元，由广州市溢晖房地产开发有限公司和广州市溢晟房地产开发有限公司共同负担5800元。财产保全费5000元,由福建省兴雅达建设发展有限公司负担。本案鉴定费用151700元，由福建省丹朝建设有限公司负担75850元，由福建省兴雅达建设发展有限公司负担75850元。二审案件受理费40764.8元，由广州市溢晖房地产开发有限公司和广州市溢晟房地产开发有限公司共同负担5800元，由福建省兴雅达建设发展有限公司负担34694.8元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　方

审 判 员　　丁阳开

审 判 员　　林旭群

二〇二一年九月二十七日

法官助理　　肖　乔

书 记 员　　汤嘉慧