某某、佛山市顺德区路桥养护有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0606民初34946号

原告：***，男，1972年12月9日出生，汉族，住广西全州县。

委托诉讼代理人：陈尚安，广东常道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：舒静，广东常道律师事务所律师。

被告：佛山市顺德区路桥养护有限公司，住所地佛山市顺德区大良街道办事处德和社区居民委员会新城区观绿路4号恒实置业广场1号楼1816单元。

法定代表人：伍建纯。

委托诉讼代理人：吴少玲，广东瀛双律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何捷，男，该公司员工。

被告：广东源基建设工程有限公司，住所地佛山市顺德区伦教街道熹涌村解放东路南2号五楼2号。

法定代表人：黄宝汉。

委托诉讼代理人：黄少东，广东历恒律师事务所律师。

原告***与被告佛山市顺德区路桥养护有限公司（以下简称路桥养护公司）、广东源基建设工程有限公司（以下简称源基公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年12月2日立案后，依法适用简易程序于2022年3月17日、2022年3月30日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人舒静，被告路桥养护公司的委托诉讼代理人吴少玲、何捷，被告源基公司的委托诉讼代理人黄少东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令两被告立即向原告支付工程款共计人民币123000元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率LPR从起诉之日起计至实际支付之止）；二、判令两被告立即向原告支付违约定人民币5000元；三、判令两被告承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：2021年8月份被告路桥养护公司把位于佛山市顺德区乐从镇的佛山大道乐从跨线桥维修加固建设工程项目发包给被告源基公司，被告源基公司通过其项目经理陈曾强找到原告，把桥面混凝土等铺装层破除、伸缩缝破除及清理破除后产生的建筑垃圾并装车等工程项目发包给原告,双方通过微信协商达成一致，约定破除总面积1600平方米，伸缩超出部份另计，养护用水和土工布由被告公司提供，运垃圾车辆运输及桥面冲水由被告源基公司公司另行按其他人处理。工程总价款123000元，完工之日起三天内支付80%，余款一个月内结清，逾期支付则支付5000元违约金。达成协议后原告迅速组织多名农民工并于2021年8月底进场施工，原告经过努力全部工程于2021年9月22日完工。完工后原告多次电话要求两被告组织验收并结算工程款，但两被告置之不理。原告认为两被告逾期不付款的行为已严重违反双方合同约定，违反诚信原则，构成违约。综上所述，为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律之规定，现诉至人民法院，请法院依法作出公正判决。

被告路桥养护公司辩称，一、本案被告路桥养护公司主体不适格，被告路桥养护公司从未与***订立承揽合同，并非合同的相对方。路桥养护公司从未与***和“陈曾强”订立任何承揽合同。原告所指的“陈曾强”既非路桥养护公司的员工，也未获得路桥养护公司对外订立合同的授权，无权代表路桥养护公司与***订立施工合同。本案中，原告诉称路桥养护公司的项目经理“陈曾强”找到路桥养护公司进行施工，但***未提供证据证明“陈曾强”的真实身份。也没有证据证明“陈曾强”为路桥养护公司的员工或有权代表路桥养护公司对外订立书面合同。且从其沟通记录来看，双方也均未提及任何与路桥养护公司具有关联性的信息。因此，路桥养护公司并非原告所述的承揽合同的相对方，不是本案的适格被告。二、现有证据无法证明原告接受路桥养护公司的委托，进行施工的情况。本案案由为承揽合同纠纷，***应当就基础的承揽事实承担举证责任，包括承揽合同的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等。但被答辩人未能举证证明其日常的施工地点，施工工程量，日常施工安排，竣工验收等情况。原告提供的工人费用也仅为其个人手写的单据，没有路桥养护公司的任何签章。因此，原告既无法证明其进行在佛山大道乐从跨线桥维修加固建设项目进行施工和对应的施工工程量，也无法证明其是受路桥养护公司的委托进行施工的。原告应当承担“举证不能”的法律后果。三、佛山大道乐从跨线桥维修加固建设项目的人工服务项目已经由第三人进行施工而非被答辩人，原告的主张没有事实依据。2021年8月12日，路桥养护公司与源基公司签订《人工服务合同》。根据该合同，路桥养护公司将Ｘ508谢乐线乐从立交桥、乐从跨线桥维修加固工程项目委托给源基公司进行施工，且源基公司不得将其施工内容进行分包。因此，本案中原告所指的佛山大道乐从跨线桥维修加固建设项目实际施工主体应为源基公司，并非原告。原告主张路桥养护公司委托其进行施工的主张与事实不符。原告无权要求路桥养护公司支付工程款。综上，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求，维护路桥养护公司的合法权利。

被告源基公司辩称，一、源基公司从路桥养护公司处承建了X508谢乐线乐从立交桥、乐从跨线桥维修加固工程人工服务工程，***又从源基公司处承揽了部分乐从跨线桥维修工程。1.2021年8月源基公司从路桥养护公司承建了乐从跨线桥维修工程，为此双方签订了《人工服务合同》，约定合同价为229528.24元。***从源基公司处承揽了该维修部分中的部分工程，双方约定：乙方（***）负责伸缩缝破除、安装、打混凝土，包括混凝土装上车及养护，共计6条一百零三米；破除桥面铺装层和伸缩缝用空压机破除（保证不破坏桥梁质量和结构的情况下，可以用60小炮机协助破除）挖机包装渣上车，共计破除面积一千六百平方左右，超过面积另价合谈。桥面和伸缩缝破除总价格123000元，完工之日起3日内甲方（即源基公司）预支总工资百分之八十给乙方，如果甲方未达到百分之八十预支给乙方，甲方另外补助乙方五千元算为违约金，余下百分之二十在一个月内全部结清。2.2021年9月24日，***在未完成工作、双方未对已完工工程量进行核算的情况下，以去青海工作为由带领手下工人退出了乐从跨线桥维修工程现场，还让源基公司安排工人看管机械和工具。***撤场后，源基公司立即组织工人恢复现场桥面和伸缩缝破除等工作。2021年11月22日，乐从跨线桥维修工程完工，2021年12月9日工程完成交竣工验收。二、本案是承揽合同纠纷，原告作为承揽人，按照约定要求完成工作、交付工作成果是他的合同义务，否则不能要求源基公司向其支付工程款。1.《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五百二十六条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。2.根据《中华人民共和国民法典》的规定可知，承揽人应先按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人才支付报酬。在本案中，双方也进行类似的约定：***应完成6条伸缩缝破除、安装，一千六百平方左右桥面铺装层破除、打混凝土层，且混凝土装上车及养护等工作后三日内，源基公司才须支付百分之八十的工程总价。但事实上，***未按要求完成工程量就撤离现场，即***未向源基公司交付完整的工作成果，在此情况下，***不能要求源基公司向其支付工程款。三、***在未完成双方约定工程量的情况下就撤离现场，属违约行为，依法应承担违约责任。1.《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。2.在未完成双方约定工程量的情况下就撤离现场，***的行为已构成违约，他要求源基公司支付工程款和违约金没有法律依据，相反，因***的违约金行为，源基公司不得不重新组织工人恢复施工，客观上造成了人力、机械、工具等成本的提升，而且将来可能面临路桥养护公司追究迟延完工等责任。3.因***违约造成源基公司施工成本上升等直接经济损失，依法应由***承担，对于源基公司后续可能产生的经济损失（比如路桥养护公司的罚金、违约金等），源基公司保留追究***责任的权利。四、若法院经审理认定，源基公司需要向***支付工程款，应当根据路桥养护公司向源基公司结算并支付工程款的进度，扣减源基公司自行完成的部分工程量后，再支付***相应的工程款。在本案中，***违约在先，且他的违约行为客观上造成了源基公司成本上涨，延误了乐从跨线桥维修工程工期，给源基公司带来了直接和间接经济损失。***本无权向源基公司要求支付工程款，还应对源基公司承担违约责任，赔偿答辩人的经济损失。若法院经审理认为***完成了部分的施工工程，源基公司需要向他支付相应的工程款项，那应当根据路桥养护公司向源基公司结算并支付工程款的进度，扣减源基公司自行完成的部分工程量后，再支付给***相应的工程款。综上所述，原告诉讼请求无事实和法律依据，请法院依法予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对各方当事人无争议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对各方当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证据1（原告与陈曾强的微信聊天记录），与被告源基公司提交的内容一致，予以采信，同时对被告源基公司提交的证据1（微信聊天记录）予以采信；2.原告提交的证据2（施工现场图片、施工记录），图片无拍摄日期，施工记录为原告自行记载，不予采信；3.被告路桥养护公司提交证据1（《人工服务合同》），系原件，被告源基公司作为合同相对方亦确认真实性，予以采信；4.被告路桥养护公司提交的证据2（佛山市社保参保证明），系原件，予以采信；5.被告源基公司提交的证据2（与赵绍基的微信聊天记录及勾机计时清单）、证据3（工程量现场签认表及身份证），系原件且与本案相关，予以采信；6.被告源基公司提交的证据4（交竣工一体验收书）、证据5（工程量确认表、工程最终结算表、工程结算价计算表、工程结算价计算表），系两被告之间的结算资料，被告路桥养护公司已确认真实性，予以采信；7.被告源基公司提交的证据6（施工现场图片），部分照片无拍摄时间，无法显示与争议焦点相关，不予采信；8.被告源基公司提交的证据7（录音及文字版本），原告***确认真实性，予以采信；9.证人陈曾强的证言，本院将结合其他证据综合认定。

经审理查明：路桥养护公司与源基公司签订《人工服务合同》，路桥养护公司将乐从立交桥、跨线桥维修加固工程人工服务发包给源基公司，合同价为229528.24元；付款方式为：工程全部完工后，累计支付总额不超过合同价80%，余下20%待本人工服务项目验收合格及办理人工服务项目结算后30天内完成支付。

源基公司称委托陈曾强找人负责其中的部分施工项目。2021年8月27日，***与陈曾强在微信中达成如下协议：乙方（***）负责伸缩缝破除、安装、打混凝土，包括混凝土装上车及养护；养护用水和土工布由甲方（陈曾强）提供；（伸缩缝）共计六条一百零三米；破除桥面铺装层和伸缩缝用空压机破除（保证不破坏桥梁质量和结构的情况下，可以用60小炮机协助破除）挖机包装渣上车（车辆由甲方提供，细渣、桥面冲水由甲方另行安排），共计破除面积一千六百平方左右，超过面积另价合谈。桥面和伸缩缝破除总价格123000元，完工之日起3日内甲方预支总工资80%给乙方，如果甲方未达到80%预支给乙方，甲方另外补助乙方5000元算为违约金，余下20%在一个月内全部结清。***称该123000元系一口价，不能具体到每项单价。陈曾强则称破除伸缩缝是350元／米，人工桥面破除为80元／平方，机械桥面破除为30元／平方，安装伸缩缝200-300元／米，剩下为养护的费用，***提出123000元陈曾强觉得可以就接受了，具体如何计算得出不清楚。

***与陈曾强的微信聊天记录显示：2021年9月18日***称“我们明天一天把这两条160的先给打完，这都是后天，你看要大后天，反正你就帮我们转个6万块钱是吧，你这样那样问我，我们不行，这个桥面就帮你刨了一半”、“陈总你后天过来乐从桥这里我们也结算一下了”。2021年9月23日，***称“我老文明天和工人退场，下次开工请你陈总提前一个星期通知我老文，由于我后天要去青海做事，但是中途第三次误工，和工人来回车费我会找你补长（上）的”、“叫你下属工人帮我看看机械和工具，这是你们引起的误工，这不属于我老文方的责任，这个我没有办法解决了，再说我在这里耗不起，而且工人也不肯”。陈曾强则回复“公司不会补你车费”、“无理取闹，解决不了问题，现在公司不认可你工作态度，不认可你工作方式”，并反对以6万元结算。之后源基公司安排其他人员接手***的工作继续施工。源基公司提供的潘朝华、赖志涛《工程量现场签认表》表明：潘朝华、赖志涛拆除伸缩缝64米（单价350元／米），拆除路面758平方米（单价25元／平方米）。2021年10月22日，***通知陈曾强至派出所解决纠纷。***与源基公司人员通话录音显示：源基公司人员称***仅破除了两条伸缩缝及795平方的路面，且***破除伸缩缝的深度不够，要求***整修，但***未及时整修；对于桥面铺装***不肯装小的；***则称已完成的工程量为6万元，后面的工程就5万元，路面铺装只负责用切割机切好、破除，不负责破除后剩下的事情；伸缩缝也答应修整，但后来源基公司没有打电话给***继续开工就找其他人了。

***自认撤场前已完成的工程量为：破除了两条160伸缩缝、破除了800平方米的桥面、清理了垃圾。源基公司认为***完成的工程量为：破除了两条160伸缩缝（17米一条）、破除了700平方米的桥面。

上述工程于2021年11月22日完工。2021年12月9日，路桥养护公司予以验收，双方确认了工程量及结算价格231141.03元。其中拆除路面为1552.29平方米（单价14.7元/平方米），更换D160伸缩缝34.9米（单价317.16元/米）。

本院认为，根据各方当事人的诉辩，本案的争议焦点在于：1.被告源基公司尚欠原告工程款的金额；2.被告路桥养护公司的责任承担问题。

关于争议焦点一。根据原告与陈曾强在微信中确认的合同内容，被告源基公司将乐从立交桥、跨线桥维修加固工程中的伸缩缝的破除、安装、路面的破除工作分包给原告。双方合同内容为乐从立交桥、跨线桥维修加固工程中的劳务分包，故原告与被告源基公司之间应为建设工程合同关系。原告主张其与被告源基公司之间系承揽合同关系并不准确，本院予以纠正。因原告并无相应的施工资质，双方之间的建设工程合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效，双方约定的违约条款亦不能适用，原告主张两被告支付违约金理据不足，本院不予支持。被告源基公司应参照实际履行的合同关于工程价款的约定按原告实际完成的工程量向原告支付工程款。原告主张按总工程款123000元支付并无理据，本院不予支持。对于原告已完成的工程量，结合庭审原告自认及被告源基公司提交的录音资料，可以认定原告已破除了两条伸缩缝（约17米一条）、破除800平方米左右的路面。对于原告已完成工程量的单价，合同约定仅约定总价，单价金额不明确，且原告也未能明确提出该123000元的计算依据。对于陈曾强所提及的破除伸缩缝350元／米，机械破除路面30元／平方的陈述与被告源基公司提供的潘朝华、赖志涛的施工价格，以及与两被告之间的结算价格基本吻合，本院予以采纳。故本院酌情认定原告已完成工程对应的工程款为36000元。被告源基公司至今尚未支付该工程款，确给原告造成了一定资金占用的损失，原告主张被告源基公司自起诉之日即2021年11月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息有理，应予以支持。

关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款中的实际施工人是在违法转包等情形中实际完成了施工义务的单位或者个人，即最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。原告符合该条件，应认定为实际施工人。被告路桥养护公司系案涉工程的发包人，其尚未向被告源基公司支付工程款，理应在未付工程款231141.03元范围内对原告承担责任。

依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：

一、被告广东源基建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款36000元及利息（以尚欠工程款为基数，自2021年11月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；

二、被告佛山市顺德区路桥养护有限公司对上述第一项判决确定的给付内容在未付工程款231141.03元范围内承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取1430元（已由原告***预交），由原告***负担1028元，被告广东源基建设工程有限公司及佛山市顺德区路桥养护有限公司共同负担402元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行全部义务。逾期未履行的，经当事人申请或本院移送，将依法对义务人启动强制执行程序。在执行程序中，人民法院将依法采取限制消费、纳入失信名单、罚款、拘留等强制措施；涉嫌拒不执行判决、裁定罪的，还将依法移送追究刑事责任。同时，相关人员成为被执行人、被限制消费和被列入失信名单等信息将通过中国执行信息公开网向社会公开。

审判员　张　慧

二〇二二年四月二日

书记员　吴楚君