潍坊派康塑料科技有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁07民终877号 上诉人（原审被告）：潍坊派康塑料科技有限公司，住所地山东省昌邑市饮马工业园。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东担道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1990年2月23日生，汉族，住山东省潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所（实习）律师。 上诉人潍坊派康塑料科技有限公司（以下简称派康公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2022）鲁0703民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法进行了审理。本案现已审理终结。 派康公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人未与被上诉人签订劳动合同的原因及过错全部是被上诉人造成，上诉人与被上诉人之间系事实劳务合同关系而非劳动合同关系。被上诉人已明知具有和上诉人签订劳动合同的权利和义务，但被上诉人为了规避劳动合同中的用工期限条款即不受劳动合同期限的约束可以随时离职，而主观不与上诉人签订劳动合同。法律规定的未签劳动合同的双倍工资，系规范约束用人单位能依法保护劳动者的合法权益制定的具有惩罚性质的规定，本案完全是被上诉人的过错导致上诉人客观上不能与被上诉人签订劳动合同，所以一审法院认定未签劳动合同的双倍工资严重违背事实，判决错误。二、上诉人处的职工***不具确定被上诉人工资数额及相关待遇的权利，被上诉人在一审法院主张的基本劳务费工资4000元，无事实和法律根据，被上诉人的劳务费工资应是每月2302元。三、被上诉人在一审法院提交的拍摄劳动合同的照片不具法律效力，因被上诉人拍摄的是空白劳动合同，而空白劳动合同任何人都可以随时制作和拍照，被上诉人所谓的拍摄劳动合同的时间是2022年3月4日，不符合常理，其拟证明的事实不成立。四、根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条及关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第三十九条等规定，被上诉人系擅自离职后作出了与上诉人解除劳动合同的行为，所以一审判决由上诉人支付被上诉人经济补偿金，认定事实不清和适用法律错误。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人与被上诉人之间是劳动关系，且双方间未签订劳动合同的过错由上诉人导致，被上诉人不承担未签订劳动合同的任何过错。2.被上诉人在找工作时与上诉人职工***沟通联系并由***为被上诉人办理入职手续，被上诉人的工资待遇等相关福利情况全部由***通知，除***外没有其他人与被上诉人沟通福利待遇情况，被上诉人认为***具有与其确定工资数额及相关待遇的权利。被上诉人工资4000元有之前发放工资的收入流水作证，符合劳动关系工资发放的特征情况。3.被上诉人提交的拍摄劳动合同的照片为照片的原始载体。4.被上诉人并不是擅自离职，而是在3月7日上班打卡时发现其已被踢出上诉人工作的钉钉群而无法打卡，上诉人未给被上诉人提供必要的工作条件导致离职。 ***向一审法院起诉请求：1.判令派康公司向***支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额44000元（4000元/月×11个月）；2.派康公司向***支付拖欠的工资3846元（2022年1月份工作15天、2月份工作7天、3月份工作3天，共计25天，4000元/月÷26天×25天）；3.派康公司向***支付被克扣的工资7392元（1232元/月×6个月）；4.派康公司向***支付经济补偿金4000元（4000元/月×1个月）；以上1至4项共计59238元；5.诉讼费由派康公司承担。 一审法院认定事实：派康公司是于2007年1月30日依法成立的用人单位。2021年3月12日，***与派康公司行政主管***添加微信好友，于同年3月15日参加面试，双方确认***的待遇按照“4000元+提成”计算，其中4000元是单独底薪，不包含全勤、绩效、工龄在内，保险按照后勤团队的进行，提前到6个月开始交。 2021年3月19日，***入职派康公司从事销售工作。2022年3月5日，***与派康公司行政主管***之间的谈话录音中，***称如果***主张解除劳动关系，自3月5日中午起就不再计算考勤，也不用打卡。 2022年3月7日，***向潍坊市寒亭区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求派康公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额44000元、经济补偿金4000元、拖欠工资3846元。该仲裁委于2022年6月28日作出寒劳人仲案字[2022]第101号裁决书，驳回***的申诉请求。***不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。在上述仲裁申请事项中，并未包含***要求派康公司支付不足额支付工资7392元的主张。 一审庭审中，派康公司主张双方形成代理关系，但称双方未签订过代理合同。另，派康公司称其向***提供劳动合同，但***未签，并提交行政主管***手机中其他同事向其转发的照片，照片中***拿着手机对劳动合同进行拍照，该照片时间显示为2021年3月23日18:08时；***亦提交手机中拍摄的劳动合同照片，照片时间显示为2022年3月4日8:19时，称派康公司系知晓其有仲裁意向后才向其提出签订劳动合同。 另查明，***在派康公司工作期间的工资发放情况为：2021年5月15日474.49元、2021年6月15日2507.82元、2021年7月15日2640.32元、2021年8月15日2774.49元、2021年9月15日2774.49元、2021年10月15日2672.04元、2021年11月15日2507.27元、2021年12月15日3394.64元、2022年1月15日3564.16元、2022年2月15日3547.49元。 2022年3月8日，******公司发送《被迫解除劳动关系通知书》，以派康公司未与其签订正式劳动合同、未按规定及时发放工资为由解除劳动合同，并要求支付未签劳动合同的双倍工资、未支付工资、经济赔偿金等。 上述事实，有寒劳人仲案字[2022]第101号裁决书、微信聊天记录、谈话录音、中国邮政储蓄银行明细等证据证明，一审法院予以确认。 一审法院认为，***与派康公司虽未签订书面劳动合同，但综合***提交的微信聊天记录、谈话录音、钉钉打***记录等证据，能够证实双方存在事实劳动关系。派康公司虽否认双方存在劳动关系，并主张双方形成代理关系，但其并未提交有效证据予以佐证，且派康公司行政主管***在庭审中“对于上下班请假制度不做明确约定，请假不需要总经理审批，只需跟部门负责人打个招呼”的陈述和其在录音中“自2022年3月5日中午起不需要再考勤”的内容前后矛盾，故一审法院对派康公司的辩解不予采信。双方均认可***于2021年3月19日入职，***的《被迫解除劳动关系通知书》虽于2022年3月8日***公司发送，但其落款时间为2022年3月5日，结合***与派康公司行政主管***2022年3月5日谈话录音中确认的自该日中午起不再打卡和计算考勤，能够认定自2022年3月5日下午起***未再***公司提供劳动，双方的劳动关系已实际解除。 根据***与派康公司行政主管***的微信聊天记录，双方确认***的待遇按照“底薪4000元+提成”计算，***提交的银行明细载明的工资数额虽不足4000元，但***称系从工资中扣除社保费用所致，***的陈述与***、派康公司双方提交的代缴社保证据相符，对于***按照4000元/月计算相关数额的主张，一审法院予以支持。 关于***主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额：派康公司提交了***拿着手机对劳动合同进行拍照的照片，以此证明其已于2021年3月23日向***提供了劳动合同，但***未予签订；***提交了手机中于2022年3月4日拍摄的劳动合同照片，以此证明派康公司提交的上述照片拍摄时间为2022年3月4日，而非2021年3月23日。因派康公司行政主管***手机中的照片并非原始载体，而***手机中的照片系原始载体，***与派康公司提交的照片相较，***的证据更具有证明力。综上，可以认定派康公司未在合理期限内与***签订书面劳动合同，故***要求派康公司支付二倍工资差额的主张应予支持。***于2021年3月19日入职，于2022年3月5日离职，派康公司应支付2021年4月19日至2022年3月5日期间的二倍工资41425.29元（4000元/月×11个月-4000元/月÷21.75天×14天，已扣除正常工作期间工资） 关于***主张的拖欠工资：***于2021年3月19日入职，派康公司于2021年5月15日向***发放第一笔工资，由此可以认定2021年5月15日发放的是2021年3月份的工资，以此类推，派康公司于2022年2月15日发放的款项应是2021年12月份的工资。综上，派康公司尚欠***2022年1月至3月的工资未予发放。派康公司认可***提交的钉钉打***记录打印件，该证据能够证实***于2022年1月打卡15天、2022年2月打卡7天，2022年3月打卡3天，以上共计25天。***自行主张3846元（4000元/月÷26天×25天），此系其对民事权利的自行处分，一审法院予以支持。 关于***主张的经济补偿：***以派康公司未与其签订正式劳动合同、未按规定及时发放工资为由解除劳动合同，其中“未按规定及时发放工资”符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的解除劳动合同的条件，故派康公司应按该法第四十六条规定向***支付经济补偿，***在派康公司工作期限为6个月以上不满1年，依照该法第四十七条规定，派康公司应按照一个月工资的标准向***支付经济补偿4000元。 关于***主张的被克扣的工资7392元，其该项主张未经仲裁前置程序，不予审理。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条规定，判决：一、潍坊派康塑料科技有限公司于判决生效后十日内支付***二倍工资差额41425.29元、欠发工资3846元、经济补偿4000元，以上共计49271.29元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由潍坊派康塑料科技有限公司负担。 本院二审期间，上诉人派康公司围绕上诉请求补充提交被上诉人有关钉钉截图和工作请示两页以及被上诉人在上诉人处的部分出勤月度汇总表，拟证明被上诉人自愿申请社保由上诉人为其代缴而不是作为上诉人的正式员工为其依法缴纳社保，且被上诉人长期不按照公司规章考勤制度出勤，其出勤天数与其他签有正式劳动合同员工的天数相比非常少，上诉人未按照管理正式员工的公司规定做出处罚决定的根本原因是上诉人与被上诉人是劳务关系，而不是劳动合同关系，故一审法院判决二倍工资及经济补偿金等不成立。被上诉人质证称：对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，上诉人通知被上诉人入职后半年才能交纳社会保险，因此导致被上诉人社保停缴半年，故申请上诉人为其代缴保险，并且缴纳社保的费用由上诉人从被上诉人每月工资中扣除；被上诉人职位带有外勤销售性质，外出拜访客户时会影响其上班打卡。本院认证认为，上述证据非一审判决后形成的二审新证据，且证据形式和来源存在瑕疵，从证据内容看也无法有效证实双方间系劳务而非劳动关系的上诉主张成立，故对上述证据在本案中就上诉人拟证主张的证明效力，本院不予确认。 本院查明的案件事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审讼争焦点为，上诉人与被上诉人间是否存在劳动关系及一审对工资和经济补偿金的认定是否正确。对此，一审法院已作为案件争议焦点问题予以审理调查并说理论证，其确认双方间存在劳动关系、认定上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同、未及时发放工资并据此判令二倍工资和经济补偿金，与本案案情及现有证据所反映事实相符，与一般逻辑推理及日常生活经验法则相符，与劳动合同成立及用人单位义务与责任负担的相关法律法规相符，本院予以确认。被上诉人在上诉人处工作且所从事工作属正常业务范围，接受上诉人管理并由上诉人支付报酬，符合劳动合同成立之特征要件；上诉人虽称其与被上诉人系劳务合同而非劳动合同关系，但未提供足以证实主张成立的有效证据，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。双方间劳动关系经审理确认后，一审法院关于二倍工资及经济补偿金的相关认定与处理，具有事实依据，符合法律规定；上诉人主张未与被上诉人签订劳动合同的原因与过错全部在于被上诉人，所提供的现有证据不足以证实其主张成立，应负担举证不能的不利法律后果，其对一审认定的工资数额与发放事实提出异议，也未提供有效反驳证据，其称被上诉人擅自离职、其不应负经济补偿，亦与查明事实不符，故上诉人的上述主张，事实依据不足，本院均不予采纳。 综上所述，根据本案的现有证据与查明事实，上诉人派康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊派康塑料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　孙　涛 二〇二三年二月十八日 书记员　***