某某等十人与杭州市余杭区住房和城乡建设局不履行法定职责二审行政判决书

浙江省杭州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2015）浙杭行终字第439号

上诉人（原审原告）***等十人，基本身份情况附后。

诉讼代表人***。

诉讼代表人严忠良。

诉讼代表人杨玉海。

诉讼代表人阮国洪。

诉讼代表人方洪坤。

共同委托代理人李刚、崔克海，北京泰维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）杭州市余杭区住房和城乡建设局。

法定代表人於卫国。

委托代理人余峰。

委托代理人马洁，浙江振业律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心。

法定代表人马峻峰。

委托代理人许梁华。

委托代理人方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）浙江龙升建设有限公司。

法定代表人鲁永祥。

委托代理人蔡国泉。

被上诉人（原审第三人）浙江省工程咨询有限公司。

法定代表人高洪舟。

委托代理人郑卫红。

上诉人***等十人因诉杭州市余杭区住房和城乡建设局（以下简称余杭区住建局）不履行城建监督法定职责一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

余杭区住建局于2014年12月10日对***等十人作出《关于2014年第205号信访交办单的答复意见》。该《答复意见》反馈：1.***等十人反映的项目应该为五常福鼎家园二期D区块工程，工程地址为五常街道文一西路北，建筑面积为80682平方米，结构层次为框剪／11-15层，开工时间为2012年8月3日（现阶段主体已基本完工），建设单位为杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心，设计单位为浙江省省直建筑设计院，勘察单位为浙江省化工工程地质勘察院，监理单位为浙江省工程咨询有限公司，施工单位为浙江龙升建设有限公司。2.***等十人提供的影像资料余杭区住建局已组织人员反复核对，根据影像资料查阅桩基施工资料及监理旁站记录，施工质量控制资料均显示工程桩的桩长、桩径符合设计文件要求，同时该分部经评定合格。3.余杭区住建局质监站还重点查阅了桩基技术资料和混凝土试块检验情况及桩基检测报告，桩身强度、完整性及单桩承载力试验的检测结果均符合设计要求。4.该项目主体装饰装修工程基本完工，但未在外立面、结构内部发现明显沉降性裂缝。5.余杭区住建局质监站已要求相关单位加强沉降观测，现阶段观测成果显示基本受控。对该项目的后期过程，余杭区住建局下属的质监站还将继续关注，并督促相关单位履行职责，排除安全隐患，切实保障安置户的生命与财产安全。

***等十人于2015年4月28日向原审法院提起诉讼，请求确认余杭区住建局未依法履行查处杭州市余杭区五常街道农民多层公寓建设管理中心（以下简称建管中心）、浙江龙升建设有限公司（以下简称龙升公司）、浙江省工程咨询有限公司（以下简称咨询公司）违反《建设工程质量管理条例》的违法行为的法定职责违法，责令余杭区住建局依法履行查处建管中心、龙升公司、咨询公司违法行为的法定职责。

原审法院认定事实如下：***等十人均为杭州市余杭区五常街道的被拆迁户，拆迁安置在福鼎家园农居点。建管中心系福鼎家园二期D区块的建设单位。***等十人2014年10月22日向余杭区住建局邮寄《履行监督查处职责申请书》。***等十人认为根据其自行录制的影像资料，龙升公司在福鼎家园二期D区块施工过程中，存在不按设计文件施工、桩基实际长度与设计文件设计的桩基长度明显不符以及偷工减料等违法行为。要求依法查处建管中心、龙升公司、咨询公司违反《建设工程质量管理条例》的违法行为；对建管中心、龙升公司、咨询公司及其直接责任人给予行政处罚；余杭区住建局在履行职责过程中，***等十人要全程参与和监督；依法将查处进程及处罚结果书面告知***等十人。余杭区住建局经调查，于2014年12月10日对***等十人作出《关于2014年第205号信访交办单的答复意见》。

另查明，1.2014年11月4日，***等人因要求余杭区住建局履行查处浙江求是工程检测有限公司违法出具检测报告的法定职责（认为该报告记载的案涉工程桩基长度与实际长度不符，存在伪造检测数据的情况），诉至法院。原审法院经审理后，于2015年4月20日作出（2014）杭余行初字第147号《行政判决书》，驳回***等人的诉讼请求。2.***等人在庭审中自述，其提供的音像资料制作于2012年9月-10月。3.截至2014年10月22日，福鼎家园二期D区块项目已经基本结顶。

原审法院认为，本案的争议焦点是余杭区住建局是否已履行查处法定职责。根据《建设工程质量管理条例》第三条、第四条、第四十三条之规定，余杭区住建局作为行使建设工程质量监督管理的专门机关，有权受理本行政区域内向其提出的违法施工查处申请并予以查处。本案中，余杭区住建局收到***等十人提出的《履行监督查处职责申请书》后，按照《建设工程质量管理条例》的有关规定，检查施工现场，查阅相关施工、监理技术资料和台帐，在未发现龙升公司、建管中心、咨询公司存在***等十人反映的违法行为情形下，未作出行政处罚决定并不违反法律规定。余杭区住建局根据核查结果作出《关于2014年第205号信访交办单的答复意见》并将调查情况及时反馈***等十人，系其履行法定职责的行为。综上，***等十人主张的诉讼请求理由不能成立，不予支持。需指出的是，余杭区住建局作出《关于2014年第205号信访交办单的答复意见》并加盖信访专用章回复***等十人的履职申请，存在不当。尽管上述不当不足以导致被诉行政行为违法，但应引起余杭区住建局的充分注意。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回***等十人的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由***等十人负担。

***等十人向本院上诉称，第一，余杭区住建局并没有举证证明其对上诉人申请查处的违法施工问题进行调查，明显缺失现场勘察记录、现场工作记录等证据，更没有依法调取相关证据，上诉人举证的证据充分证明被上诉人余杭区住建局没有依法对上诉人查出的违法施工问题进行调查，事实上被上诉人履行法定查处职责流于形式，没有经过有效查证就作出案涉《关于2014年第205号信访交办单的答复意见》，原审法院认定基本事实不清、证据不足，明显系认定案件事实错误。第二，根据《建设工程质量管理条例》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第七十四条之规定，上诉人申请查处的案涉建筑工程存在严重的偷工减料，质量不合格，因被上诉人未依法进行有效查处，所以被上诉人未发现案涉建设工程存在的违法问题而未依照上述法律规定进行行政处罚，明显渎职，原审法院不依法认定明显认定事实错误，适用法律错误。第三，根据《中华人民共和国建筑法》第六十三条、《建设工程质量管理条例》第五十三条、《建设工程质量检测管理办法》第二十五条之规定，上诉人检举违法施工质量行为的权利系上述法律规定赋予，并不是《信访条例》赋予。被上诉人收到上诉人的申请后，应严格依照上述法律规定进行调查处理并给予上诉人书面答复。被上诉人将上诉人的申请当作信访行为，作出《关于2014年第205号信访交办单的答复意见》，明显系行政乱作为。原审法院未依法确认被上诉人的违法行为，反而将该违法行为理解为不当，属适用法律错误。第四，本案一审中余杭区住建局提交了案涉工程的施工监理、检测等，后经上诉人的申请，法院依职权调取了该资料的“原件”。上诉人因对文件本身和签名的真实性不认可，申请法院司法鉴定，法院竟不了了之，原审法院审判程序违法。综上，请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2015）杭余行初字第66号行政判决书；二、确认被上诉人未依法履行查处施工单位等违法行为的法定职责违法；三、改判判决被上诉人依法履行其法定查处职责；四、诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人余杭区住建局答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

被上诉人建管中心答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法作出的判决是正确的，请求二审法院依法予以支持；上诉人之上诉请求及理由，没有事实依据和法律依据，应当驳回其上诉。一、原审法院系依据庭审查明的事实，在正确适用法律和程序合法的情况下，作出的正确判决，应当予以维持。上诉人与被上诉人余杭区住建局关于诉争被上诉人是否已履行查处法定职责，原审法院在充分听取双方举证、陈述、辩论的基础上，依此作出了案件事实认定，认为被上诉人已履行法定职责，属认定事实清楚；对双方辩论意见充分听取后，在对法律关系和法律适用正确援用及作出适用说明，属适用法律正确；且对上诉人申请法院调取的证据予以确认，程序合法，二审法院应当予以维持。二、上诉人之上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，其相应的上诉理由不能成立，相应的上诉请求也应当被驳回。1、上诉人的主要上诉理由是被上诉人没有依法履行法定查处职责。但在一审中，被上诉人向原审法院提交了证明其履职情况的证据，并已经法院予以确认。2、上诉人认为被上诉人作出《关于2014年第205号信访交办单的答复意见》的具体行政行为是违法的。但事实上，被上诉人对上诉人的申请通过调查得出结论后，将该答复书面告知上诉人，该行为并未违反法律规定。因此，上诉人的上诉理由，在一审时已经因为缺乏事实依据和法律依据，未被原审法院采纳。在本次上诉中，也未能提交新证据证明其主张。上诉人认为的原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法等上诉理由，不应当得到二审法院采信，应当予以驳回。

被上诉人龙升公司、被上诉人咨询公司答辩称，同意余杭区住建局的答辩意见。

经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，关于被上诉人余杭区住建局是否已经依法履行法定职责。上诉人***等十人向余杭区住建局提交申请，认为龙升公司在施工过程中存在不按设计文件施工、桩基实际长度与设计文件设计的桩基长度明显不符以及偷工减料等违法行为，要求依法查处建管中心、龙升公司、咨询公司的违法行为，给予行政处罚。依照《建设工程质量管理条例》第四条、第四十三条之规定，被上诉人余杭区住建局具有对建设工程质量进行监督管理的法定职责。

余杭区住建局在收到上诉人的申请后，组织人员对上诉人提供的影像资料进行核对，查阅桩基施工资料及监理旁站记录等资料，认为施工质量控制资料均显示工程桩的桩长、桩径符合设计文件要求，桩身强度、完整性及单桩承载力试验的检测结果均符合设计要求，同时也对该项目主体工程进行了现场踏勘，未在外立面、结构内部发现明显沉降性裂缝，亦向龙升公司发送限期整改通知单，要求做好建筑物沉降观测记录。2014年12月10日，余杭区住建局向上诉人作出案涉答复，告知上述处理意见，已经履行了监督管理法定职责。余杭区住建局经调查后未发现上诉人反映的违法行为，故上诉人认为余杭区住建局应当依照《建设工程质量管理条例》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第七十四条之规定作出行政处罚的上诉理由不能成立。上诉人认为余杭区住建局未按照其要求的“由上诉人全程参与和监督”违法，但相关法律并未规定建设行政主管部门履行监督管理法定职责时，应由投诉人全程参与和监督，故上诉人的上诉理由不能成立。余杭区住建局以信访答复的形式告知上诉人，存在不当，对此原审法院已予以指正，二审不再赘述。原审法院对上诉人一审中提出的司法鉴定申请，已经将不予准许的决定告知上诉人方委托代理人，并无不当，上诉人认为原审法院审判程序违法的上诉理由不能成立。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审法院审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人***等十人负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴宇龙

代理审判员　　廖珍珠

代理审判员　　何钦波

二〇一五年十一月十九日

书　记　员　　汪金枝

附：上诉人（原审原告）***等十人名单。

上诉人（原审原告）***。

上诉人（原审原告）严忠良。

上诉人（原审原告）李全女。

上诉人（原审原告）杨玉海。

上诉人（原审原告）阮国洪。

上诉人（原审原告）方朋良。

上诉人（原审原告）方洪坤。

上诉人（原审原告）章建永。

上诉人（原审原告）徐祖洪。

上诉人（原审原告）俞建新。

附：本判决适用的相关法律依据

《建设工程质量管理条例》

第四条县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。

第四十三条国家实行建设工程质量监督管理制度。

国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。

第六十四条违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。

《中华人民共和国建筑法》

第七十四条建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。