北京京晟建筑工程有限公司与北京燕山机动车检测有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2023）京02民终7408号 上诉人（原审原告）：北京京晟建筑工程有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区1号-S96。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京中朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京燕山机动车检测有限公司（原名称北京燕山燕联机动车检测有限公司），住所地北京市房山区燕山迎风街道燕东路14号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市一法律师事务所律师。 上诉人北京京晟建筑工程有限公司（以下简称京晟公司）因与被上诉人北京燕山机动车检测有限公司（以下简称燕山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初11275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京晟公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持京晟公司全部的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院错误分配举证责任。京晟公司提交的证明证据材料可以证明其在检测场进行了施工。燕山公司主张双方已就260万元工程款结算并未提交证据，应当承担举证不能的责任。2.燕山公司所述双方以260万元的价格将《合同协议书》履行完毕与事实不符。双方没有关于260万元系工程总价款的书面、短信、微信等记录，有悖常理，燕山公司作为业主方也未进行招标，实际施工时未提供图纸，未向相关部门备案，没有勘测、设计图纸、施工、监理等各方的相关文件。3.京晟公司提交的证据贯穿开工至工程完工，燕山公司未提交2018年12月底之后与其他施工人员签署的施工合同，故京晟公司完成了全部工程，燕山公司应支付相应工程款。 燕山公司辩称，同意一审判决。京晟公司确实在检测厂进行了部分工程的施工，但其施工质量不合格，仅完成了部分工程就撤场，京晟公司对具体完成的工程量负有举证责任。 京晟公司向一审法院起诉请求判决：1.燕山公司给付京晟公司工程款3814839.75元；2.燕山公司支付自2018年12月27日起的逾期付款利息(以3814839.75元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；3.本案诉讼费用由燕山公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月28日，燕山公司（发包人）与京晟公司（承包人）签订《合同协议书》，约定：工程范围为检测场检维修工程；开工日期2018年4月1日，竣工日期2018年5月30日，施工周期60日历天；合同金额100万元，施工前预付65%工程款65万元，施工结束后付35%工程款35万元等。 京晟公司于2018年3月进场施工。京晟公司主张于2018年12月26日竣工。燕山公司主张京晟公司完成部分工程后于2018年底离场，后续善后工程另行委托其他公司完成。 关于工程款的支付，燕山公司于2018年7月13日向京晟公司支付65万元，2018年8月30日支付80万元，2018年8月31日支付35万元，2018年9月13日支付50万元，2018年9月29日支付30万元，以上共计260万元。京晟公司主张双方尚未结算，燕山公司仍欠付工程款。京晟公司提交了2018年12月26日为燕山公司开具的发票16张，金额共计160万元，发票载明工程名称为“燕山检测场厂房及配套设施维修工程”。京晟公司称其它发票已遗失。燕山公司称已经收到京晟公司260万元的发票，并主张双方口头协商260万元即为工程结算款。 关于案涉工程的施工范围，案涉合同中仅规定工程范围为检测场检维修工程，京晟公司在诉讼中提交检测场工程明细，主张该项目包含检测场封堵墙工程（第一道墙-检测场与物装分界线）、检测场封堵墙工程(第二道墙-检测场东南角)、检测场封堵墙工程(第三道墙-检测场与物装车棚)、检测场新建厂房工程、检测场新建平房工程、检测场新建平房装修工程、检测场新建大门工程、检测场地面及沟道工程、检测场食堂建设工程、检测场食堂装修工程、检测场杂活等。燕山公司对此均不予认可，主张上述工程明细系京晟公司单方制作，由于燕山公司人员离职，施工情况已不可考，且相应工程附着了大量由其他主体完成的工作成果。燕山公司提交了其与案外人北京某1装饰工程有限公司、北京某2装饰工程有限公司于2018年11月至2019年5月签订的装饰装修施工合同，合同内容有工矿车间钢结构、土建工程、装饰装修、食堂台阶、食堂外墙、新建厂房电气工程等。京晟公司对燕山公司提供的与案外人的合同均不予认可，主张与本案京晟公司的施工无关。 一审中，经京晟公司申请，一审法院委托北京某工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，鉴定意见书中载明：“由于本鉴定项目未签订相关施工合同，双方对施工范围无法达成一致，我司按照京晟公司主张施工范围，经现场实际情况及现场踏勘记录表出具不确定鉴定意见，其中标的物灭失或现场无法核实的项目单独列项”，鉴定结果为：不确定造价：5934230.86元（其中：建筑标的物灭失部分149688.25元，建筑标的物存在部分5784542.61元）。燕山公司提出鉴定异议，认为该鉴定所依据的证据材料缺失，缺少京晟公司的评估申请书，现场鉴定全凭燕山公司口述，启动鉴定违反程序，京晟公司提供的其自行制作盖章的“施工图纸”，并未加盖燕山公司的公章或签字确认，不能作为鉴定主要材料，鉴定意见不能作为定案依据。鉴定机构对该异议回复称，本次鉴定意见出具的为不确定造价，暂按照京晟公司主张的施工范围，就现场的建筑工程造价出具鉴定意见供法院进行参考，具体实际施工范围应由双方举证证明。由于该工程无准确的施工图纸，故依据现场踏勘记录及相关施工图集、施工规范、常规的施工做法考虑；现场实施鉴定时京晟公司口述的施工内容我司鉴定人员均予以核实，现场标的物灭失或无法核实在《工程造价鉴定汇总明细表》中均已备注。 一审中，京晟公司提交了食堂图纸，但该图纸缺少设计、校核、审核、燕山公司等单位的确认与签章；提交了陈某1、刘某1、黄某1、戎某1、王某1、吴某1的证人证言予证明为案涉施工场地购买门窗、地暖、消防、水泥、沙子、石子、木方，租赁机械设备等；与案外人北京某商贸有限公司采购螺纹钢购买断桥铝窗、大门等之间的工业品买卖合同、出库单、发票、施工日志等；与北京某混凝土有限公司的运输单、付款记录；部分施工日志、部分购买材料、租赁设备的交易记录、聊天记录、转账记录等。上述证据中，施工日志有的未记载日期，有的未记载年份，所有施工日志均未记载工程名称和具体项目、作业内容，均无工程负责人和记录人签字；发货单或销售合同清单、收据有的未记载收货、送货地点，有的记载地点非案涉工程地点；运输单或结算单工程名称有的记载“自建房、地面”“自建房”等，有的结算单未明确工程用途和地点。燕山公司对京晟公司提交的上述证据均予以否认。 一审法院认为，根据双方陈述及案涉《合同协议书》，能够证明京晟公司与燕山公司之间存在建设工程施工合同关系。由于《合同协议书》中对工程范围仅约定为“检测场检维修工程”，且燕山公司对京晟公司主张的工程量均不予认可，故京晟公司实际完成的工程量应为本案的争议焦点。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 本案中，京晟公司主张的实际施工范围与《合同协议书》中对工程范围的约定存在较大增量变化，故京晟公司应对工程量发生变化后的总量确定承担举证证明责任。首先，法院根据京晟公司申请，委托鉴定机构对京晟公司已完工部分的工程造价进行司法鉴定，但是鉴定意见系在本案双方并未提供完整准确图纸的情况下，依据现场踏勘记录及相关施工图集、施工规范、常规施工做法所做出的不确定造价意见；其次，在所有项目均为争议项的情形下，京晟公司未能提供签证文件证明其主张的工程量，亦未能提供其他补充协议、双方对工程量沟通的记录、洽商变更记录、预结算情况等证据予以佐证；再次，从京晟公司提供的证据来看，图纸出处不明，存在瑕疵，亦不完整，未记载明确施工工艺做法，且无任何燕山公司、设计、审核等单位的签章确认；施工日志未明确记载日期、工程名称、项目作业内容、施工地点，无任何记录人和负责人签字；其提供的发货单、收据、结算单、与案外人签订的购货合同、证人证言等证据，有的未记载工程地点，有的记载不明；其提供的检测场计算明细系单方制作，燕山公司亦对此予以否认。综上，京晟公司提供的现有证据未能形成完整的证据链，并不足以证明其关于实际工程量的事实主张，京晟公司应承担举证不能的不利后果。京晟公司要求燕山公司支付工程欠款并支付逾期付款利息的诉讼请求，因缺乏充分的证据佐证，法院不予支持。 据此，一审法院于2023年2月判决：驳回北京京晟建筑工程有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。京晟公司提交新证据如下：1.航拍图8张及标注图1张，拟证明检测厂的车间、食堂及平房工程均由京晟公司施工。2.施工照片22张，拟证明第一、二、三道墙工程、食堂工程、新建厂房工程均由京晟公司施工。3.开庭笔录，拟证明董某1系某石油化工公司、贸易公司、检测厂的实际控制人，董某1与郝某1共同操作项目，郝某1与京晟公司法定代表人***的微信记录中表明多个工程应一并结算，其中包括检测场工程。燕山公司发表质证意见如下：1.对第一组证据的真实性及证明目的均不认可，无法证明京晟公司具体的工程量。2.对第二组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，京晟公司参与了施工不代表其完成全部施工内容。3.对第三组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，董某1不实际参与工程，郝某1作为案外人的认知不能作为本案定案依据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，京晟公司主张实际施工范围超出了《合同协议书》中约定的工程范围，其应当对增项工程量承担举证责任。根据已查明的事实，京晟公司于2018年3月进场，于年底撤场。京晟公司亦认可在其撤场时整个工程尚未施工完毕，未进行竣工验收，其撤场后有他人进行施工。在此情况下，京晟公司提交的工程量计算明细未经燕山公司的确认，亦未能提供经过燕山公司确认的相关过程性资料予以佐证；鉴定意见亦系不确定造价意见，所有项目均为争议项，故京晟公司之举证尚未达到高度盖然性之标准，应当承担举证不利的后果。一审法院据此驳回京晟公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，京晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37318.72元，由北京京晟建筑工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十九日 法官助理*** 书记员***