陕西双睿实业发展有限公司与陕西翰凯建筑工程有限公司,建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕05民终1022号 上诉人（原审被告）：陕西双睿实业发展有限公司。 法定代表人：高愿亮，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西西***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西翰凯建筑工程有限公司。。统一社会信用代码：91610132MA6UT0G56A。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西丰瑞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：渭南市华州区农业农村局。。 法定代表人：**，该局局长。 被上诉人（原审被告）：渭南市华州区XX乡村建设服务中心。 负责人：***，该中心主任。 上诉人陕西双睿实业发展有限公司（以下称双睿公司）因与被上诉人陕西翰凯建筑工程有限公司（以下称翰凯公司）、渭南市华州区农业农村局（以下称农业农村局）、渭南市华州区XX乡村建设服务中心（XX村XX中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院（2022）陕0503民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人双睿公司委托诉讼代理人**、被上诉人翰凯公司委托诉讼代理人**、**到庭参加了诉讼。XX村XX中心经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双睿公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，维持第二项；2.改判驳回被上诉人翰凯公司要求双睿公司承担责任的诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审中，上诉人要求对被上诉人翰凯公司提供的《劳动合同》、个人所得税扣缴申报表、费用报销单进行笔迹鉴定，一审法院未同意，剥夺了上诉人的鉴定权利。该个人所得税扣缴申报表上无经办人签字和经办机构的**，没有证明效力。翰凯公司未提供其与***工资发放流水及缴纳社保的证明，一审认定二者系劳动关系错误。2.案涉工程的实际施工人为***，被上诉人翰凯公司无诉讼主体资格。该事实有双睿公司的工作人员***与***于2020年5月11日的通话录音为证。3.案涉工程是2019年6月竣工，而双睿公司是2019年9月中标该工程，2019年10月12日签订承包合同，2019年12月11日竣工验收了工程项目，故双睿公司不存在转包行为。双睿公司与翰凯公司签订的合同中约定的“工程款支付方式：甲方（双睿公司）向乙方（翰凯公司）支付本合同约定范围内工程款按照背靠背方式支付，即前期没有预付款，中途没有进度款，自建设方依据最终决算涉及合价为准先行支付本合同约定范围内工程总价款到甲方账户，甲方收到上述工程款总价款后10个工作日内，按照乙方实际完成工程量向乙方支付工程款”，该条款为附条件的民事法律行为，在该条件没有成就之前翰凯公司无权要求双睿公司支付合同价款。4.案涉合同属于“先建后招、**暗建”，违反法律的强制性规定，为无效合同。案涉合同的相对方应为***XX村XX中心。案涉工程系实际施工人***XX村XX中心承接，翰凯公司与双睿公司之间虽签订书面合同，但是双方并无签订施工合同的真实意思表示，二者不存在真实的转包和分包情形。5.根据《保障中小企业款项支付条例》第七条规定政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。农业农村局、乡村建设中心作为政府机构，未按照上述规定垫付建设资金（至今未向施工方支付工程款），才导致本案诉讼。庭审中，双睿公司增加上诉理由认为，一审将案由定为“建设工程施工合同”错误，双睿公司与翰凯公司是挂靠合同关系；翰凯公司或者***XX村XX中心形成事实上的建设工程施工合同关系，XX村XX中心主张工程款。 被上诉人翰凯公司辩称，1.案涉项目工程系双睿公司转包给翰凯公司，翰凯公司为实际施工人。案涉项目系先实际施工建设，后补签合同。翰凯公司是本案的适格原告。2.案涉合同无效，但工程已经竣工验收合格，双睿公司有***公司支付工程款的义务。3.双睿公司在一审中提出的鉴定事项与本案无关，一审不同意鉴定符合法律规定。一审认定事实清楚，法律适用正确，应维持原判。 翰凯公司向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令被告双睿公司给付原告工程款2183905.4元，并承担该款自2019年12月11日至付款之日按照2022年7月LPR计算的逾期付款利息；XX村XX中心对上述款项承担连带清偿责任；3.案件受理费及保全费由三被告承担。 一审法院认定事实：原渭南市华州区XX乡村建设领导小组办公室作为建设单位，将渭南市华州区XX乡村建设项目（第一批）分三个标段发包，三个标段均由双睿公司中标承建，案涉圣山驿站项目包含在三标段内。圣山驿站项目在未发包时即***公司于2018年10月开始施工。2019年6月，被告双睿公司工作人员***作为群主成立了华州区XX乡村建设交流群，微信群沟通内容为XX乡村工程相关内容，原告翰凯公司原法定代表人**及委托诉讼代理人***均在该微信交流群。案涉工程完工后，原告翰凯公司委托诉讼代理人***于2019年7月在微信群对工程完工情况进行了回复。后XX乡村工程第三标段经招投标，被告双睿公司于2019年9月29日中标，2019年10月12日被告双睿公司与建设方签订第三标段建设工程施工合同，工程承包范围为华州区XX镇XX村、江村、堡里村、老年村、***、高塘圣山驿站施工总承包。2019年12月11日案涉工程经验收合格，被告双睿公司作为施工单位在竣工验收单上**。原告翰凯公司无施工资质，为完善工程手续，原告翰凯公司的代理人***在圣山驿站工程完工验收后，于2020年4月开始与被告双睿公司联系补签施工协议事宜。2020年7月，被告双睿公司作为甲方，原告翰凯公司作为乙方，双方签订了《XX乡村工程施工协议》，协议内容为：“三标段圣山驿站建设由原告翰凯公司以全包的方式承包，包干综合单价为2034401.32元，双方同意工程总量以甲方与建设方最终决算为准，工程总价款以甲方与发包方最终决算审计合价为准；工程款支付方式为背靠背方式支付，即前期没有预付款，中途没有进度款，自建设方依据最终决算审计合价为准先行支付本合同约定范围内工程总价款到甲方账户，甲方收到上述工程总价款后10个工作日内，按照乙方实际完成工作量向乙方支付工程款；乙方按本合同约定范围内最终工程总价款的3%向甲方支付管理费”。被告双睿公司工作人员***、原告翰凯公司委托代理人***在协议上签名，双方公司在协议上**，将合同落款日期写为“2019年10月10日”。2021年12月27日，渭南市华州区审计局就华州区XX乡村建设项目（第一批）三个标段工程作出《审计报告》，审计结果中载明，三个标段工程总造价为19374150.63元，其中一标段11330754.62元；二标段5859490.61元；三标段2183905.4元，三标段所审计的工程即圣山驿站项目，三标段其余工程均未施工。工程竣工后建设方共向被告双睿公司支付四笔工程款：2020年1月5日，渭南市华州区住房和城乡建设局支付一笔工程款1364098.28元，付款用途为XX村XX段工程；被告农业农村局支付三笔工程款，2021年2月4日支付1000000元、2月9日支付1000000元、2022年1月25日支付200000元，付款用途均为XX乡村建设项目资金，现渭南市华州区XX乡村建设项目（第一批）共拖欠被告双睿公司工程款1581万元未付。另查明，XX村XX中心未进行法人登记，其原名称为渭南市华州区XX乡村建设领导小组办公室，是在渭南市华州区新农村建设领导小组办公室的基础上设立的事业单位法人，设立时由区农工部代管，2018年8月13日调整为区住房和城乡建设局下属事业单位，2019年3月29日名称变更为渭南市华州区XX乡村建设服务中心，其行政职能划归区住房和城乡建设局机关，2020年3月4日从区住房和城乡建设局调整为被告农业农村局，原住建局和XX乡村建设服务中心承接的美丽渭南和XX乡村建设事宜全部移交到被告农业农村局。审理中，本院根据原告翰凯公司的诉讼保全申请，对被告双睿公司账户资金在2183905.4元范围予以冻结，原告为此支付保全费5000元。本院采取保全措施后，被告双睿公司向本院提出反担保申请，本院审查后作出对反担保财产查封的保全措施，并解除了对被告双睿公司账户资金2183905.4元冻结的保全措施。 一审法院认为，被告双睿公司中标承建案涉工程并转包给原告翰凯公司，***是以原告翰凯公司代理人的身份在施工协议上签字，其作为本案原告翰凯公司的委托诉讼代理人明确认可案涉工程由原告翰凯公司施工完成，而并非其个人施工承建，且原告翰凯公司提交了施工期间的照片及部分施工费用票据，可以认定案涉工程由原告翰凯公司施工的事实。被告双睿公司未提交证据证明***为案涉工程的实际施工人，且施工协议系其与原告翰凯公司签订，并非与***签订，故对其辩称***为案涉工程的实际施工人的意见不予采纳。原告翰凯公司不具有建设工程施工资质，且与被告双睿公司签订的施工协议为转包协议，违反了法律的强制性规定，应为无效协议。转包协议虽然无效，但原告翰凯公司作为案涉工程的实际施工人,其投入的劳务、建筑材料已物化到工程中，且工程已经竣工验收合格，并经审计决算，被告双睿公司作为转包人应支付原告翰凯公司已完成工程的价款，故对原告按审计决算金额主张工程价款的请求，本院依法予以支持。被告双睿公司在中标前已对案涉工程的施工进行管理，双方签订的施工协议虽为后补协议，但该协议将原告翰凯公司先建工程通过协议方式确定在被告双睿公司中标工程名下，工程款也一直是由建设方向被告双睿公司付款，并不直接支付给原告翰凯公司，故对被告双睿公司辩称仅对案涉工程履行了招投标手续不支付工程款的意见不予采纳。本案系因建设方拖欠双睿公司工程款导致案涉工程款未付，拖欠的工程款应当包括欠付工程款产生的合理利息，对原告主张自工程验收合格之日至实际付款之日按2022年7月贷款市场报价利率计算逾期付款利息的请求，予以支持。XX村XX中心虽为案涉工程的发包方，但不具备独立承担民事责任的能力，不具有法人资格，应由其主管部门承担相应的民事责任。在案涉工程的发包及施工期间，XX村XX中心隶属区住房和城乡建设局，自2020年3月4日后即调整为被告农业农村局下属事业单位，并由被告农业农村局承接美丽渭南和XX乡村建设事宜，涉XX乡村建设项目的款项支付均由被告农业农村局负责办理，且已向被告双睿公司支付了三笔工程款，因此被告农业农村局应在拖欠被告双睿公司工程款及利息范围内对原告翰凯公司主张的工程款及利息承担支付责任。被告农业农村局经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉,是对自己民事诉讼权利的放弃。据此，一审判决：一、被告陕西双睿实业发展有限公司于本判决生效后十五日内给付原告陕西翰凯建筑工程有限公司工程款2183905.40元及利息（利息以2183905.40元为基数，自2019年12月11日起至实际给付之日止按照2022年7月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告渭南市华州区农业农村局在欠付被告陕西双睿实业发展有限公司工程款及利息范围内对原告陕西翰凯建筑工程有限公司承担给付责任。二、驳回原告陕西翰凯建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30562元、保全费5000元，由被告陕西双睿实业发展有限公司负担。 二审审理中，被上诉人翰凯公司提交了四组新的证据：第一组：1.翰凯公司就涉案工程签订的水泥购销合同以及支付水泥款的支付凭证、翰凯公司在中国银行的交易明细。2.翰凯公司就涉案工程签订的钢构合同以及付款凭证。3.翰凯公司前法定代表人现任股东**向工人支付15000元劳务费的凭证。第二组：1.翰凯公司向双睿公司支付材料款的凭证；2.翰凯公司向双睿公司支付水泥款的凭证。第三组：***、**手机拍摄的施工现场视频和照片。第四组：翰凯公司在施工期间为公司员工在税务机关纳税记录。以上证据的证明目的：***与翰凯公司之间系劳动关系，翰凯公司是实际施工人，在施工期间翰凯公司与双睿公司之间有款项往来。补签合同是双方的真实意思表示。双睿公司质证认为，对第一组证据的真实性不认可，该证据存在后补、伪造嫌疑；第二组证据中翰凯公司与双睿公司的经济来往注明是借款，而非材料款；对第三、四组证据的真实性认可，关联性和证明目的不认可。本院对以上新证据中的第一组、第三组、第四组予以认定，第二组证据的真实性予以认定，证明目的不予认定。 二审审理中，本院调查了华州区住建局副局长郭煜，郭煜证明其当时在乡村建设中心负责该项工作，案涉三标段实际施工的人是***（工程项目施工过程中均与***沟通），***是先干活，随后完善的施工合同。发生诉讼后其才知道有翰凯公司，之前***没有提及过翰凯公司。***之前借用华州区城乡开发公司的资质干过其他施工项目。 二审经审理查明，案涉工程即三标段工程是从2018年10月开始施工，2019年6月竣工。双睿公司中标时间是2019年9月26日案涉项目，2019年10月12日双睿公司与建设方签订第三标段建设工程施工合同。2020年7月10日双睿公司与翰凯公司签订第三标段建设工程施工合同，其余事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案双方的争议焦点为：1.案涉工程的实际施工人是翰凯公司还是***？2.翰凯公司（或***）与双睿公司是挂靠关系还是转包关系？3.双睿公司是否应承担案涉工程款的给付责任？ 1、关于谁是案涉工程的实际施工人？翰凯公司主张其为案涉工程的实际施工人，***作为公司的工作人员在现场具体负责，并提供了时任其公司法定代表人**在工程现场进行施工管理的影像资料、翰凯公司及**购买部分工程材料的账单票据、翰凯公司与第三方签订的购销合同及相应的付款凭证、翰凯公司通过公司账户及**个人账户向双睿公司支付工程材料款、***与翰凯公司签订的《劳动合同》、税务机关***公司出具的***扣缴个人所得税报告表，结合双睿公司与翰凯公司签订的建设工程施工协议，可以证明案涉工程的实际施工人为翰凯公司。故双睿公司认为***是案涉工程实际施工人的上诉理由不能成立。 2、翰凯公司、***与双睿公司是挂靠关系还是转包关系？案涉工程即三标段工程从2018年10月开始施工，2019年6月之前竣工，双睿公司中标时间是2019年9月29日，双睿公司于2019年10月12日与建设方签订《建设工程施工合同》，双睿公司与翰凯公司签订施工合同的时间是2020年7月10日。从以上事实可以看出，翰凯公司是在完成施工内容后（合同义务已经履行完毕的情况下），在工程结算过程中，协商由双睿公司补办招投标手续，补签施工合同，补签的施工合同约定付款条件为“背靠背”条款，即建设方给双睿公司付款后，由双睿公司再付给翰凯公司，双睿公司收取3%的管理费。故本案基本事实应为翰凯公司借用双睿公司名义进行工程款的结算，二者签订的施工合同并非事实上的建设工程转包合同关系。故一审认定双方系转包关系错误，本院予以纠正。 3、双睿公司是否应承担案涉工程款的给付责任？本案工程属于大型基础设施，关系社会公共利益，且全部为使用国有资金投资的项目，应进行招投标。双睿公司与建设方在2019年10月12日补办招投标手续，明显属于先施工后招标、先定后招、**暗定的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定:...(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；”依照上述规定，双睿公司与原渭南市华州区XX乡村建设领导小组办公室签订的《合同协议书》系无效合同。翰凯公司亦无案涉工程的施工资质，其与双睿公司签订的施工合同也应为无效。在翰凯公司已经完成项目工程竣工后，XX村XX中心办理的招投标手续以及签订施工合同，双方补办手续的目的是为了办理案涉工程相关结算手续，而非双方存在真实的签订施工合同的意思表示，XX村XX中心之间不存在实质上的建设工程施工合同关系。双睿公司与翰凯公司之间也不存在真实的建设工程分包合同关系。双睿公司仅仅是以自己名义进行结算，中间获取3%的管理费。故翰凯公司应向案涉合同的实际发包方主张权利，现其向被挂靠单位双睿公司主张权利没有法律依据。故双睿公司认为其不应承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。 乡村建设中心虽为案涉工程的发包方，但其不具备独立承担民事责任的能力，不具有法人资格，应由其主管部门承担相应的民事责任。乡村建设中心自2020年3月4日后即调整为农业农村局下属，并由农业农村局承接美丽渭南和XX乡村建设事宜，案涉项目的款项支付也由农业农村局负责办理，故农业农村局应该对案涉工程款的直接给付负责。 综上所述，双睿公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，判处不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销渭南市华州区人民法院（2022）陕0503民初989号民事判决主文第一、二项； 二、限被上诉人渭南市华州区农业农村局于本判决生效后十五日内给付被上诉人陕西翰凯建筑工程有限公司工程款2183905.40元及利息（利息以2183905.40元为基数，自2019年12月11日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）; 三、驳回被上诉人陕西翰凯建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30562元、二审案件受理费25948元，共计56510元，由被上诉人渭南市华州区农业农村局负担。保全费5000元由被上诉人陕西翰凯建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　杨　军 二〇二三年七月七日 法官助理　贺珊珊 书 记 员　*** 1