西藏建设投资有限公司与西藏天德房地产营销策划有限公司合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院 民事判决书 （2020）藏01民终502号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏建设投资有限公司，住所地拉萨市经济开发区创新创业园，统一社会信用代码：9154xxxxxxxxxx。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，西藏源尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，西藏源尚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏天德房地产营销策划有限公司，住所地西藏拉萨市八一路以西洛堆林卡路，统一社会信用代码：9154xxxxxxxxxxxxx。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，西藏国昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1992年2月18日出生，汉族，西藏天德房地产营销策划有限公司区直机关周转房三期商配项目负责人。 上诉人西藏建设投资有限公司（以下简称建投公司）因与被上诉人西藏天德房地产营销策划有限公司（以下简称天德公司）合同纠纷一案，不服拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建投公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人天德公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建投公司上诉请求：1.撤销（2019）藏0103民初2671号民事判决；2.驳回天德公司的全部诉讼请求并支持建投公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案诉讼费由天德公司承担。事实与理由：1.《解约函》明确了合同解除的理由与方式，天德公司在收到《解约函》后以复函的形式同意解除合同，没有反驳解除的理由，应当视为天德公司认同建投公司在解约函中列明的任务完成情况、合同解除理由及合同解除后果，即建投公司不予支付暂扣佣金。一审法院认定7月份已缴房款为6699807元，属认定错误，该金额是没有按照合同附件二中的备注要求，扣除佣金及租金价格的价格，因此得出的超过了当月回款任务7000000元的80%之结论。建投公司提交的回款任务明细表与解约函所列相吻合，天德公司在合同解除前和解除时是认可了回款任务表的金额和考核方式，并且根据现有证据显示，天德公司确有存在6月至11月连续三个月未完成当月销售任务的80%（含）情形，一审法院认定天德公司并不是连续三个月没有完成当月销售任务的80%的结论错误。合同第四条第（二）款、第七条中明确约定，天德公司连续三个月没有完成当月销售任务的80%时建投公司不支付所扣佣金。一审法院认定“双方合同提前解除后，原告无义务继续完成全年任务的80%，被告以此为由主张不支付暂扣佣金亦就此不能成立”属认定错误。2.根据一审法院查明与认定的事实，***为天德公司代理涉案商铺销售期间的员工，且收取过客户***的预约保证金50000元，但一审法院混淆了违约行为与危害后果的关系，通过查明的事实能够证明被上诉人存在私自收取保证金的事实，该事实事先被双方约定为违约行为,现天德公司违约，就应当承担约定的违约责任。合同第六条第（二）款约定违约责任的承担方式，天德公司承担该违约责任不以其拒不退还坐支、挪用、截留的资金为前提，虽然被上诉人员工向***退还了保证金，但是并不能免除上诉人应该承担的违约责任。一审判决以没有侵占、挪用的结果，以未签订合同来否认被上诉人员工在合同履行期间擅自收取客户保证金的事实，属认定错误。 天德公司辩称，8月和9月是未完成当月回款任务，合同约定签订买卖合同后算业绩，《结算表》是经双方确认的，依据7月份的请款申请，7月份是完成销售回款任务，所以不存在连续三个月未完成当月销售回款任务之事实。***收取预约保证金50000元，无天德公司公章及法人签字故不是天德公司行为，因此不存在违约。10月后因解除合同无法继续履行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。 天德公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令建投公司向其退还暂扣的保证金（佣金）1025949.85元；2.诉讼费用由建投公司承担。 建投公司向一审法院提出反诉请求：1.判令天德公司向其支付违约金346011.6元；2.天德公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2018年12月7日，天德公司（乙方）建投公司（甲方）双方签订《区直机关周转房三期商配使用权独家销售代理合同》，约定甲方将本项目房屋的使用权委托给乙方进行销售，乙方在合作期限内负责房屋的销售工作，合作期限自2019年1月1日起至2021年12月31日止；总产值达到销售任务后每月所扣留佣金按条件无息退还；总产值80%（含）考核任务未完成，每月暂扣佣金均不支付；乙方3月、4月、5月连续三个月未完成当月销售任务的50%（含）时，甲方有权解除合同，且不支付所扣佣金；6月、7月、8月、9月、10月、11月连续三个月未完成当月销售任务的80%（含）时，甲方有权解除合同，且不支付所扣佣金；2019年3-11月的总产值回款任务分别为：320万元、420万元、700万元、700万元、700万元、700万元、700万元、420万元、260万元，合计4920万元；房屋使用权销售款全部由甲方收取，乙方委派或聘任的人员出现挪用、侵占、坐支等任何截留房屋使用权销售款行为的，视为乙方违约，甲方有权要求乙方退还所坐支、挪用、截留资金并赔付所坐支、挪用、截留客户购买房屋合同价的10%作为违约金。合同还约定了其他事项。2019年5月9日，双方签订了补充协议，约定了合同名称变更等相关事项。另查明，经双方结算2019年1月17日，天德公司已缴房款3550614元，建投公司暂扣佣金106518.42元；2019年4月10日，天德公司已缴房款5300710元，建投公司暂扣佣金159021.3元；2019年5月15日，天德公司已缴房款6683740元，暂扣佣金200512.2元；2019年6月28日，天德公司已缴房款6368124元，建投公司暂扣佣金191043.72元；2019年7月30日，天德公司已缴房款6699807元，建投公司暂扣佣金200994.21元；2019年8月30日，天德公司已缴房款4085700元，建投公司暂扣佣金72135元；2019年9月15日，天德公司已缴房款1914500元，建投公司暂扣佣金95725元。综上，天德公司已缴房款总额为34603195元，建投公司暂扣佣金1025949.85元。2019年10月11日，建投公司向天德公司发出《关于区直机关周转房三期商配合同解约的函》，天德公司于2019年10月16日向建投公司复函同意于2019年10月31日正式解除合同。2019年10月1日，***（承诺人）向***（收款人）出具《承诺书》，记载了***预约1-104商铺的相关事宜。2019年12月5日，建投公司向天德公司发出《律师函》，称双方合同终止后，客户***向建投公司反映天德公司业务员***收取了该客户暂缴的受让保证金50000元，并表示如天德公司在收取本律师函五个工作日内未能妥善处理，将依法追究天德公司法律责任。2019年12月11日，天德公司向建投公司发出《律师函》称：根据***提供的承诺书显示，***缴纳款项并不能说明是为预购天德公司代理的区直机关周转房南苑三期商配项目所交纳的款项，并且该承诺书无公司公章，也无公司财务章，属个人行为，与天德公司没有任何关系，天德公司并无收款人***此人”。经与***了解所知，50000元商铺保证金***已全额退还给了***。天德公司代理销售涉案房屋期间的南苑小区三期商配《客户认购信息表》、《南苑商铺来访客户登记表》中有“接待人***”的签字。***收取过客户***预约保证金50000元。 一审法院认为，双方之间合同关系合法有效，双方应依约行使权利、履行义务、承担责任。对于双方的诉请，一审法院评析如下：一、对于天德公司要求建投公司退还暂扣佣金1025949.85元的诉请。建投公司认为天德公司2019年7-9月连续三个月未完成回款任务，总回款任务未达80%，根据合同约定不予支付佣金。一审法院认为，根据双方合同约定，6月至11月，连续三个月未完成当月销售任务的80%（含）时，甲方有权解除合同并且不支付所扣佣金，并非天德公司未全额完成任务时甲方即有权不支付扣佣金。而且根据双方2019年7月30日的《结算表》，天德公司7月份已缴房款为6699807元，超过了当月回款任务7000000元的80%，故天德公司虽然在2019年7-9月份连续三个月未全额完成任务，但并不是连续三个月都没有完成当月销售任务的80%，不符合双方约定的不支付暂扣佣金的条件；同时，双方合同提前解除后，天德公司无义务继续完成全年任务的80%，建投公司以此为由主张不支付暂扣佣金亦不能成立。根据双方的《结算表》，建投公司在2019年期间共扣除天德公司应得佣金1025949.85元，对此建投公司应向天德公司返还，天德公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。二、对于建投公司要求天德公司支付违约金346011.6元的诉请。天德公司对此不予认可，认为其不存在违约情形。一审法院认为，建投公司提交的《承诺书》《客户认购信息表》、《南苑商铺来访客户登记表》中均有“接待人***”的签字，而且上述证据的时间均在天德公司代理涉案商铺销售期间，天德公司提交的通话录音中客户亦称向***交过钱。上述证据相互印证，能够证明***为天德公司代理涉案商铺销售期间的员工，且收取过客户***预约保证金50000元。但***只是出具《承诺书》表示预约1-104商铺，且天德公司在复函中称经***已收到***退还的保证金50000元，建投公司亦未提交相反证据证明***将所收取的保证金予以侵占、挪用，建投公司亦未举证证明***最终正式签订了房屋销售合同，故建投公司要求天德公司赔付客户***购买房屋合同价的10%违约金的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。综上所述，天德公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持；建投公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款、第三款规定，判决：一、西藏建设投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向西藏天德房地产营销策划有限公司返还暂扣佣金1025949.85元；二、驳回西藏建设投资有限公司的反诉请求。本诉案件受理费14033.55元，由西藏建设投资有限公司负担。反诉案件受理费3245.09元，由西藏建设投资有限公司负担。 本院二审期间，建投公司围绕上诉请求向本院提交《建设银行活期存款明细账》八张、《中国建设银行网上银行电子回执》两份，欲证明合同第四条明确约定佣金计算前置条件及天德公司4月份只提交了2180000元房款之事实。天德公司质证称，真实性和合法性认可，证明目的不予认可，4月份的佣金在结算表中明确写明。本院认为，该组证据的真实性和合法性天德公司未提出异议，本院予以确认，但是双方认可的《结算表》记载4月份提交房款是5300710元，故该组证据的证明目的本院不予采信。 本院二审查明的事实及所依据的证据与一审查明的事实及所依据的证据一致。 综合双方的诉辩，本案争议焦点为天德公司是否存在连续三个月未完成当月销售任务的80%及天德公司是否存在违约情形。 本院认为，2018年12月7日建投公司与天德公司签订《区直机关周转房三期商配使用权独家销售代理合同》（以下简称销售代理合同），系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规之强制性规定，应为合法有效，受法律保护。建投公司以4月份的业绩算到7月而得到的数据，不应认定为7月份完成回款任务为由，认为天德公司连续三个月未完成回款任务不能退还暂扣佣金之主张，经庭审查明，双方当事人均认可，4月份未能签订《商铺使用权买卖合同》，导致未算到4月份业绩。根据《销售代理合同》第七条，6月至11月连续三个月未完成销售任务的80%时，建投公司有权解除合同，且不支付所扣佣金之约定，结合双方认可的《结算表》天德公司确实存在8月份和9月份未完成回款任务现象，以及根据一审法院查明的事实，天德公司7月份已缴房款为6699807元，超过了当月回款任务7000000元的80%，认定天德公司并不是连续三个月没有完成当月销售任务的80%，故建投公司认为不予退还暂扣佣金的主张与双方约定的客观事实不符，一审法院认定由建投公司向天德公司返还暂扣佣金的处理并无不当之处。 建投公司以***为天德公司代理涉案商铺销售期间的员工，其收取过客户***的预约保证金50000元，存在私自收取保证金的事实，按合同约定该行为属违约为由，主张天德公司应当承担违约责任。经庭审查明，***出具《承诺书》表示预约1-104商铺，向***交了预约保证金50000元，因***未购房***将保证金50000元退还给***，建投公司未提交相反证据证明***将所收取的保证金予以侵占、挪用，亦未举证证明***最终正式签订了房屋销售合同。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审法院认定建投公司要求天德公司赔付客户***购买房屋合同价的10%违约金的诉讼请求不予支持的处理并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17278.64元（上诉人已预交），由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二○年九月十五日 法官助理*** 书记员***