河北北方公路工程建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀08民终3115号 上诉人（原审被告）：河北北方公路工程建设集团有限公司，住所地河北省承德市开发区西区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河北**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月17日生，满族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：***，北京兴银律师事务所律师。 原审被告：***赢公路工程有限责任公司，住所地平泉市交通大厦。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，河北鼎梓律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1970年1月20日生，满族，农民，住河北省承德市丰宁满族自治县。 上诉人河北北方公路工程建设集团有限公司因与被上诉人***、原审被告***赢公路工程有限责任公司、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2017）冀0823民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北北方公路工程建设集团有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审被告***赢公路工程有限责任公司的委托诉讼代理人***，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北北方公路工程建设集团有限公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院超越被上诉人诉讼请求判令上诉人承担实体责任，明显违背法律规定。被上诉人向原审法院起诉要求原审被告***赢公路工程有限责任公司承担给付工程尾款及质量保证金的义务，后追加上诉人为被告，但在事项中只申请追加上诉人为被告，并未要求上诉人承担给付工程款及质保金的义务。根据《证据规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”，本案举证期限届满前，被上诉人并未对其诉讼请求进行改变，已经明示不需由上诉人承担实体责任，但原审法院支持被上诉人全部诉讼请求，显然属于超诉请裁判，严重侵害了上诉人的实体权利。二、被上诉人不是适格主体，不具备追索工程款的请求权。第一，被上诉人与第三人之间系内部合伙关系，被上诉人不能单独主张实体权利。基于北京市第一中级人民法院（2016）京01民终3795号《民事判决书》的认定，只能证实被上诉人与第三人之间系合伙关系，这是二者之间的内部关系，基于合伙财产系全体合伙人共有，合伙人对合伙财产享有共同的处分权。合伙人对于合伙财产的处分应该共同决定或在征得全体合伙人同意的情况下，由具有代表权的合伙人进行处分，合伙人不得独自对自己的财产份额进行处分。第二，生效判决书中已经明示了涉案财产的处理方式。北京市第一中级人民法院（2016）京01民终3795号《民事判决书》已经认定：“就项目尾款和质保金，因北方公司并未实际付款，故该院不予处理；待北方公司实际付款后，双方再另行解决”，通过该表述证实，生效判决已经将该财产认定为合伙财产，合伙一方不应再对该财产单独主***，待该财产给付后，双方应通过协商或合伙合同纠纷另行解决。第三，被上诉人不是本案的实际施工人。根据原审法庭调查情况，被上诉人已经承认其只是与第三人合伙过程中的财务负责人，组织施工、设备购买、人员工资发放均由第三人完成，在实际施工过程中上诉人的全部工程款也是向本案第三人及汇赢公司拨付，与被上诉人之间无任何交集。本案被上诉人诉请依据即上诉人与汇赢公司之间签订的《劳务承包合同》，也是由汇赢公司授权***签订，该合同效力不能及于被上诉人，被上诉人也不能以此作为诉讼依据。三、被上诉人所主张的工程款及质保金不具备拨付条件。第一，关于涉案工程款。根据《劳务承包合同》第七条四款约定：“工程余款根据业主（河北***秦高速公路管理处）支付给甲方（上诉人）的实际情况支付给乙方（汇赢公司）”，通过上诉人财务核实，涉案工程业主尚欠上诉人3000余万元工程款，根据合同约定，在上诉人未收到工程款的前提下，无法向合同相对方支付工程款。作为合同相对人以外的被上诉人更无权向上诉人主张工程款。第二，关于涉案质保金。原审法院依据北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第15823号民事判决书所确认的质保金数额为1285601.00元，但是该数额的依据为北京市海淀区人民法院向上诉人调取的计量支付凭证，该凭证不是最终结算依据，且所显示的为完成的工程量所产生的工程款数额，以完成工程款数额为依据按照合同约定预留质保金数额，所以计量支付凭证所显示的数额是片面的，在缺陷责任期内是否发生维修费无法显示。根据在原审中所提供的承秦管字（2013）37号文件，本案汇赢公司在施工路段出现了缺陷责任，产生的维修费为599801.25元，对于该部分数额应当在预留的缺陷责任保证金中予以扣除，且该部分款项应为被上诉人与第三人共同承担，原审法院判决中将该部分缺陷责任完全归责于第三人显然错误。 ***辩称，1、被上诉人在一审的诉讼请求是要求被告承担给付工程尾款和质保金的义务，上诉人作为追加的被告应该承担给付责任，被上诉人没有增加、变更诉讼请求，一审判决正确。2、被上诉人具备本案的主体资格，有权向上诉人追索工程款。北京市海淀区法院以及北京市第一中级人民法院的生效判决已经确认被上诉人系工程的实际施工人。3、被上诉人主张的工程款和质保金已经具备给付条件，上诉人未提交证据证明业主给付工程款的情况，涉案工程已经交付四年有余。关于质保金的数额，在北京法院审理期间，各方均未提出异议，在本案审理中，上诉人与***提出有扣款，二者明显存在串通行为，从而损害被上诉人的利益；上诉人也未提交修复该工程的相关证据。4、上诉人称全部的工程款是向汇赢公司及第三人拨付，与被上诉人无关，该事实是错误的，有相关证据证明，上诉人将工程款拨付给我方。根据上诉人上诉称海淀法院调取的计量凭证是错误的，实际上调取的结算凭证，在北京法院二审的判决中加以确认，2013年9月，上诉人向北京法院提交证据，有质保金和尾款的数额，对方提出扣款的事实是虚假的，不能成立；在2015年7月和8月，北京海淀法院就工程结算和质保金的结算向上诉人发函要求予以提供相关的材料，但是上诉人未对扣款事实向法院提出，称已经向法院提交的材料，以提交的为准，上诉人提出的该主张与事实不符，于法无据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 ***赢公路工程有限责任公司述称，工程期间的债权债务全部处理清楚，工人工资材料款全部支付完毕后，经过双方结算，再支付工程尾款和质保金。 ***述称，***不是真正的施工人，在北京法院判决确认我多投入的80万元，至今欠付的人员工资和材料款，冻结的工程款都是我的钱。***没有权利分钱，涉案工程外欠的材料款已经在丰宁法院起诉，欠的钱上诉人已经冻结了。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付质量保留金642800.50元；2、请求依法判令被告向原告支付工程尾款849899.00元。 一审法院认定事实：2009年11月8日，***与***经协商形成事实合伙关系（当时及此后均未签订书面合同），进场实施广东山隧道工程，为此双方共同出资购买相关设备。该工程系由北方公路公司发包给汇赢公路公司，***作为汇赢公路公司授权代表在合同文本上签字，且与***合伙实际进行了施工。在被告北方公路公司作为甲方与被告汇赢公路公司作为乙方签订的《劳务承包合同》中，明确约定工程完工后，凭验收计量单和合同书进行结算，办理退场手续。工程款余款根据业主支付给甲方的实际情况支付给乙方，工程款不计息。甲方在乙方每次计量中预留工程款额的5%作为质量保证金，质量保证金在缺陷责任期满后一次付算。工程竣工验收后，缺陷责任期为两年，若出现工程质量问题，甲方应书面通知乙方并要求在规定的时间内进行修理，在保修期内乙方拒不修理时，甲方有权动用乙方预留质保金修理。被告北方公路公司主张工程出现质量问题的质保期从工程实际使用时开始，实际通车时间为2012年12月28日。2012年度原告***与第三人***就本案所涉工程项目合伙相关事宜产生纠纷，***向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求确认双方合伙关系自2011年9月20日解除，并就相关设备及收益进行分割等。北京市海淀区人民法院及北京市第一中级人民法院判决确认***与***之间的事实合伙关系自2011年9月20日起解除，并就双方合伙期间的项目整体情况、项目投资情况、项目收益情况、项目支出情况、收益分配情况、双方掌握项目资金情况进行了认定。同时认定，***与***双方均认可项目分配方法为项目收益减去项目成本后按照50%分割。对于项目中工地人员的具体分工，双方陈述基本一致，即***系项目对外承包人，***侧重于工地管理并兼现金出纳，***系材料员，***系记账员，董金生系工地保管员。北京市海淀区人民法院及北京市第一中级人民法院根据上述认定，对双方相关争议进行了裁决，对已查明合伙财产亏损部分进行了平均分担处理。在就项目整体情况认定时，认定在项目完成后，北方公路公司出具结算清单，工程实际结算金额为14951663.00元，至2013年9月，尚在北方公路公司留存工程尾款1699798.01元，工程质量保证金1285601.00元。对于项目尾款和质保金，北京市海淀区人民法院以北方公路公司并未实际付款为由，未予处理，等北方公路公司实际交付后，双方再行解决。同时查明，2017年1月4日，原告***以北方公路公司为被告，汇赢公路公司为第三人向承德市双桥区人民法院提起诉讼，以汇赢公路公司怠于向被告北方公路公司要求给付工程尾款及质量保留金为由，要求被告北方公路公司向其支付工程尾款849899.00元，质量保留金642800.50元。承德市双桥区人民法院以债权人代位权纠纷立案后，并以***并非案件所涉甲方为北方公路公司，乙方为汇赢公路公司，乙方代表为***所签订的《劳务承包合同》的当事人，其基于上述《劳务承包合同》向被告北方公路公司主张权益主体不适格为由，作出（2017）冀0802民初54号民事裁定，裁定驳回了原告***的起诉。***不服，提出上诉。承德市中级人民法院于2017年3月14日作出（2017）冀08民终1642号民事裁定，以本案并非代位权纠纷，上诉人的主张可通过其他诉讼途径解决，上诉人的上诉理由不能成立为由，裁定驳回了***的上诉，维持原裁定。2017年6月14日，原告***向本院提起诉讼，庭审中明确了诉讼请求，要求被告北方公路公司向其支付工程尾款849899.00元、质量保留金642800.50元。一审法院认为，一、关于原告***与第三人***合伙关系问题，北京市海淀区人民法院生效判决已作认定，即2009年11月8日，***与***经协商形成事实合伙关系，并进场实施广东山隧道工程，双方合伙关系并自2011年9月20日解除。二、关于***的原告主体资格问题，因***与***基于本案所涉工程项目经协商形成事实合伙关系，共同投资实际完成本案所涉项目工程，解除合伙关系后，并对合伙期间的相关项目收入、支出等问题通过诉讼进行了解决。因***与***基于项目形成事实合伙关系，根据合伙期间***与***项目工地的分工，应认定其二人均为本案所涉项目的实际施工人。本案所涉留存在被告北方公路公司的工程尾款及质量保证金系***和***的共同债权，该债权与***有直接利害关系。故***在本案中作为原告要求工程项目的转包人北方公路公司给付其工程尾款及质量保留金并无不当。对于***在承德市双桥区人民法院提起的诉讼，虽以案件并非代位权纠纷裁定驳回***的起诉，同时亦指出***可通过其他诉讼途径解决，这与***作为原告提起的本案之诉并不矛盾。三、对于被告北方公路公司所欠实际施工人工程尾款及质量保留金数额的问题，因人民法院生效的民事判决认定，截止2013年9月，尚在北方公路公司留存工程尾款1699798.01元、工程质量保证金1285601.00元。虽被告北方公路公司提出2013年6月已通知***施工队，根据承秦高速公路管理处承秦管字（2013）37号文扣其施工队质量保证金599801.25元，并由***在通知中作为施工队负责人签字，但该通知落款时间为2013年6月15日，落款时间早于人民法院生效判决认定截止2013年9月认定欠工程尾款及质量保证金时间，且原告***提出异议，被告北方公路公司亦未提出具体的修复工程支出情况的其他证据，故本院无法认定被告北方公路公司提出的599801.25元应从质保金1285601.00元中扣减。且原告所主张被告北方公路公司给付工程尾款及质量保证金的数额，并未超过按被告北方公路公司认为扣减所谓修复费后质保金剩余部分。四、关于被告北方公路公司现应否支付工程尾款及质保金问题，虽作为合伙人之一***以汇赢公路公司名义与北方公路公司所签订的《劳务承包合同》约定，工程款余款根据业主支付北方公路公司的实际情况支付给汇赢公路公司，但此约定属约定不明，且被告北方公路公司未提交证据证实业主给付其工程款情况，同时本案所涉工程已交付使用四年有余，且拖欠时间以超过被告北方公路公司承认工程质量计算缺陷责任开始时间，即2012年12月28日工程通车的时间四年有余，故现原告要求被告北方公路公司给付工程尾款及质量保证金符合法律规定。对于被告北方公路公司提出工程尾款及质量保证金被相关人民法院冻结的问题，虽冻结上述款项的人民法院要求未经许可不得向相关单位及人员支付，但作为北方公路公司如果要履行给付原告款项义务，可向采取冻结措施的人民法院提出履行义务申请，采取冻结措施的人民法院可根据情况作出要求被告北方公路公司提存履行款项等相应处理，解决冻结措施与履行义务之间的矛盾问题。且现原告提起诉讼要求被告北方公路公司给付款项，被告仍以各种理由拒付，故被告北方公路公司以款项被相关人民法院冻结不符合履行条件的主张不能成立。综上所述，原告***要求被告北方公路公司给付工程尾款849899.00元，质量保留金642800.50元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，且不损害被告北方公路公司的利益，本院予以支持。对于原告***不再向被告汇赢公路公司主张给付款项，符合法律规定，本院不持异议。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：被告河北北方公路工程建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程尾款849899.00元、质量保证金642800.50元，合计1492699.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。 本院认为，***与***的合伙关系、合伙利润分配方案以及二人合伙对案涉工程进行施工的事实已为北京市第一中级人民法院（2016）京01民终3795号民事判决所确认；***作为合伙人，在案涉工程完工后没有请求上诉人给付工程尾款和返还质量保证金，***作为合伙人为维护其合法权益，依据生效的法律文书向上诉人主张工程尾款和质量保证金中应得的份额，作为本案的原告主体适格。***在一审时的诉讼请求为：1、请求依法判令被告向原告支付质量保留金642800.50元，2、请求依法判令被告向原告支付工程尾款849899.00元，上诉人作为法院依被上诉人申请追加的被告，被上诉人请求承担责任的“被告”当然包含上诉人，因此，一审判决未超出被上诉人的诉讼请求。北京市第一中级人民法院（2016）京01民终3795号民事判决对本案争议的工程尾款及质量保证金款额已经确认，上诉人主张应扣除维修费用599801.25元，但未能提供已经支付该笔款项的相关凭证，本院对其该项主张不予支持。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计最长不超过2年，案涉工程已交付使用四年有余，被上诉人请求上诉人返还质量保证金符合《建设工程质量保证金管理办法》的规定。 综上所述，河北北方公路工程建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18234.00元，由河北北方公路工程建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　音 二〇一七年十月十一日 书记员　　刘　炯