某某、北京城建一建设工程劳务有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀09民终7117号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月10日出生，汉族，住江苏省灌南县。

被上诉人（原审被告）：北京城建一建设工程劳务有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街48号7栋402室。

法定代表人：辛中立，执行董事。

委托诉讼代理人：高利，男，1981年1月8日出生，汉族，住河北省沧州市，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：北京智瑀建设工程有限公司，住所地北京市门头沟门头路11号。

法定代表人：刘夕志，执行董事。

被上诉人（原审被告）：大加化工（沧州）有限公司，住所地沧州市临港经济技术开发区化工大道以南。

法定代表人：周国强，董事长。

委托诉讼代理人：张高玮，河北鼎佳律师事务所律师。

原审被告：缪小军，男，1978年1月21日出生，住江苏省如东县。

上诉人***因与被上诉人北京城建一建设工程劳务有限公司（以下简称北京城建一公司）、北京智瑀建设工程有限公司（以下简称北京智瑀公司）、大加化工（沧州）有限公司（以下简称大加化工公司）、原审被告缪小军建设工程合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2021）冀0983民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、请求二审法院查明事实后改判被上诉人一与原审被告共同向上诉人给付工程款284875.1元；被上诉人二、被上诉人三在其来付工程款的范围内对上述工程款的给付承担连带责任；2、本案上诉费用由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清：1、未查实并确认原审被告缪小军与被上诉人一之间以及上诉人与被上诉人一之间的法律关系。上诉人在一审诉状中虽自认原审被告与被上诉人一之间系挂靠与被挂靠关系，但从一审查明的事实来看，应确认原审被告只是被上诉人一签订合同时的委托代理人。依据被上诉人一与被上诉人二之间签订的《协议书》，能够确认案涉被上诉人一与被上诉人二双方之间系建设工程劳务分包之法律关系。原审被告以被上诉人二合同代理人的身份与上诉人达成口头瓦工劳务转包合同、且上诉人按双方约定组织劳务人员施工完毕并交付使用。原审被告与上诉人就上诉人完成的工程量进行了结算并签字，确认差欠上诉人劳务工程款284875.1元。其虽以个人名字签字确认，但其向上诉人出具了被上诉人一、被上诉人二之间签订的协议书，并披露了其系被上诉人二的合同授权代理人，且至今原审被告并没有向上诉人支付任何劳务工程款，所有的劳务工程款均是发包方被上诉人一支付的。因此，原审被告的结账签字系职务授权行为，法律后果应由被上诉人二承担；又由于双方之间授权约定不明确，故原审被告与被上诉人二连带共同向上诉人承担给付劳务工程款的责任。综上，依据上述事实，应首先确认案涉主体之间的法律关系，才能准确适用法律，才能认定被上诉人一是否应承担法律责任。但一审并没有确定上诉人与被上诉人之间的法律关系，导致认定事实不清。2、未能查清案涉工程的总标的数额，以及被上诉人二、被上诉人三的总付款数额。被上诉人三作为案涉建设工程发包方，并没有向法庭提交其与被上诉人二之间合法有效的案涉建设施工合同，导致无法确认案涉建设工程合同标的数额，也无法确认被上诉人的付款是否已经按合同约定付清工程款，由于没有证据充分证明被上诉人三付清工程款，应依法推定被上诉人三欠付工程款。故被上诉人三的付款责任不能免除。被上诉人二作为案涉建设工程的总承包方，从其一审提交的证据不能证明其已经按约向被告一完全履行了付款义务。因之，被上诉人二、被上诉人三仍应在未付的工程款范围内就原审被告及被上诉人一的共同付款承担连带责任。为此，上诉人特依法提起上诉，恳请二审法院查明事实后迳行改判，判决被上诉人一与原审被告共同向上诉人给付工程款，被上诉人二、被上诉人三对上述付款承担连带责任。

被上诉人北京城建一公司辩称，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，具体如下：1、上诉人在向中捷城建局反映相关情况的时候，提供的资料为每一位工人的以天数计算的工资，除此之外没有提供任何材料，更没有提及其与原审被告缪小军存在合同。在上诉人提供的材料中，上诉人也是工人的一名，是以工人的身份出现的，也是工人工资的形式主张权利，上诉人从未提及其从原审被告缪小军处承包了劳务，存在劳务利润。2、且上诉人向中捷城建局提交的证明明确记载工人工已经全部结清，从未提及主张其他的任何款项。3、一审审理过程中，法官要求上诉人明确其主张权利款项的性质，其专门明确为劳务报酬，这一点在一审庭审笔录当中明确的记录。4、上诉人主张权利款项既不是工人工资，上诉人也不具有实际施工人的身份，其无权向原审被告缪小军之外的被上诉人主张任何权利，其只能向原审被告缪小军主张权利。5、被上诉人北就城建一公司没有任何授权和委托原审被告缪小军与上诉人签订合同；原审被告缪小军未与上诉人签订合同，且在中捷建设局和公安局对上诉人的调查材料当中，上诉人陈述其是从原审被告缪小军手里接的活，丝毫没有提及任何被上诉人北京城建一公司。6、河北省高院的《建设工程施工合同案件审理指南》29、实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。按照此规定，上诉人只能向原审被告缪小军主张权利。综上所述，请贵院依法驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人大加化工（沧州）有限公司辩称：同意被上诉人城建公司答辩意见，另补充：我司作为发包方，已经将全部工程款支付完毕，根据法律及司法解释规定我司不应承担支付款项的义务，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一给付原告劳务报酬284875.1元，被告二、被告三、被告四承担连带责任；2、诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年，大加化工公司作为发包方将公司“环保型高牢度分散染料、高档高牢度活性染料及表面性活性剂项目”新建工程发包给被告北京智瑀公司。被告北京智瑀公司作为总承包方又将工程转包给北京城建一公司并签订《协议书》，协议中载明：一、工程概况6、工程分包范围：依照2019.05版图纸范围内的，1、中间体车间、合成车间、压滤车间、甲类仓库、丙类仓库1、二氧化硫库存、变配电室、动力间、综合楼（不包含内混凝土、钢筋、加气块、黄沙、水泥、涂料原材料采购供货及钢结构，电气、照明、给排水消防工程施工）等全部图纸土建内容。2、九大主体水电安装项目。主要包括：甲类仓库、丙类仓库、合成车间、中间体车间、压滤车间、变配电室、综合办公室、动力车车间、二氧化硫车间以上主体图纸所包含的电气、照明、给排水、工地正常使用水电设施、每栋房屋雨水排管道等全部图纸所示工作内容（暖道、消防不包含在内）。二、合同工期土建工期2019年8月8日至2019年12月10日，水电工期2019年11月15日至2019年12月10日。四、合同价款1、主体土建工程总价：人民币280万元；水电安装合同价款：本合同含增值税固定总价为28万元。除此之外不再记取其他任何费用，此费用包含水电劳务工资、措施费、管理费，工具辅材费等。2、合同价格形式：图纸单价按总价包干。五、合同履行此合同执行由缪小军全权负责履行。被告北京智瑀公司在发包人处盖章并加盖法定代表人刘夕志私章，北京城建一公司在承包人处盖章，缪小军在合同中签字。

一审对双方当事人有争议的事实与证据认定如下。一、关于北京城建一公司与缪小军之间的关系，原告主张缪小军系挂靠被告城建一公司的资质承揽涉案工程，北京城建一公司称其将从被告北京智瑀公司转包的劳务工程全部承包给缪小军，双方均无直接证据证实其主张，但结合法庭调查、原被告当庭陈述、《协议书》内容可以看出，缪小军首先以代理人的身份代表北京城建一公司与被告北京智瑀公司签订的《协议书》，又以个人的身份与原告签订施工合同，不论是被告城建一公司将其自北京智瑀公司以劳务分包方式取得的工程转包给缪小军、还是缪小军因个人无劳务施工资质而挂靠方式借用北京城建一公司的资质进行施工，均因缪小军无建设工程施工资质而导致双方的合同关系无效。二、关于***主张的工程款金额，1、关于原告提交的工程款计算表，该计算表中载明了施工地点、项目、时间、劳务人员、施工量，载明结算余额716027.6元，且缪小军在该工程量计算表中签字，一审法院对该工程量计算表的真实性予以确认。2、关于原告提交的班组工程量计算表，载明：“砼浇筑784.5＊35=27457.5元，零工（周国强及管理人签字）93＊230=21390元，合计48847.5元，缪小军代管***班组（周国强签字）”，从该工程量计算表记载的内容可以看出缪小军、大加化工（周国强）对工程量48847.5元表示认可，但不能以此认定大加化工公司认可***系工程的分包人，结合原告提交的零工签证单可以证实至2020年6月22日***为缪小军施工尚未支付的工程款为716027.6＋48847.5=764875.1元。三、关于北京城建一公司提交的2019年10月31日证明、2019年12月7日证明、2020年1月15日承诺书、***出具的工资表两份、农民工调查笔录、***出具的承诺书两份，以上证据均系原告通过相关行政机关主张农民工工资时出具，一审法院对以上证据的真实性予以确认。以上证据可以证实***与缪小军达成口头协议，就大加化工公司建设工程项目的瓦工部分由***负责施工，大加化工公司作为项目发包方，相关行政部门让其把该涉案工程款直接发放给个人，***于2020年8月17日以农民工工资为由从大加化工公司支取480000元。四、关于大加化工公司工程款支付情况。1、大加化工公司直接向被告北京智瑀公司支付的款项，依据大加化工公司提交的中国建设银行单位客户专用回单及农村商业银行业务凭证可以证实，大加化工公司多次向被告北京智瑀公司转款，分别于2019年10月29日转款463565元、于2019年10月29日转款236435元、于2019年12月5日转款270000元，2019年12月9日转款100000元、2020年1月8日转款151000元、于2020年1月16日转款1040000元、于2020年5月29日转款200000元、于2020年6月7日转款89600元，即大加化工公司直接向被告北京智瑀公司支付工程款2550600元。2、大加化工公司直接向缪小军支付部分款项，缪小军多次以出具借条、要求将款项打入指定账号的方式从大加化工公司支取款项：于2019年10月9日支取100000元、于2019年10月30日支取25000元、于2019年11月6日支取50000元、于2019年11月7日支取50000元、于2019年11月9日支取25000元、于2019年11月14日支取100000元、于2019年11月18日支取25000元、于2019年11月22日支取35900元、于2019年11月25日支取100000元、于2019年11月29日支取270000元、于2019年12月3日支付20000元、于2019年12月4日支取35000元（当天出具证明，注明：同意贴承兑壹佰万元整承担利息叁万元整在工程款中扣除）、于2019年12月24日支取27000元、于2020年1月6日支取11598、于2020年6月5日支取20000元、于2020年6月8日支取50000元、于2020年6月14日支取三笔（14280元、19500元、14666元）；另外，大加化工公司按照缪小军的要求支付租赁费（分别于2020年1月20日支付100000元、2020年6月2日支付110000元、于2020年11月9日支付50000元）。缪小军同时向大加化工公司出具多份收条：1、2020年1月8日出具的收条中载明：本人收到大加化工（沧州）有限公司环保型高牢度分散染料、高档高牢度活性染料及表面活性剂项目北京城建一建设工程劳务有限公司合同项目款188974元。2、2020年1月15日出具的收条中载明：本人收到大加化工（沧州）有限公司环保型高牢度分散染料、高档高牢度活性染料及表面活性剂项目北京城建一建设工程劳务有限公司合同项目款130.68万元。3、2020年5月29日出具的收条中载明：本人收到大加化工（沧州）有限公司环保型高牢度分散染料、高档高牢度活性染料及表面活性剂项目北京城建一建设工程劳务有限公司合同项目款248289元。4、2020年6月8日出具的收条中载明：本人收到大加化工（沧州）有限公司环保型高牢度分散染料、高档高牢度活性染料及表面活性剂项目北京城建一建设工程劳务有限公司合同项目款115080元。即缪小军以支取北京建设一公司合同项目款的名义从大加化工公司支取工程款1859143元。3、北京城建一公司主张其向被告廖小军直接支付了部分款项，依据被告北京城建一提交的中国建设银行客户单用回单可以证实，被告城建一于2019年10月30日向账号DICN00002A0331PA01191030T060617转款428565元（注明：梁单艳秋劳务费税）、于2020年4月23日向周国强转款13670元（注明：梁建国、周国强工资）、于2019年12月6日向账号DICN00002A0331PA01191030T030366转款251500元（注明：梁、单艳秋智瑀劳务费税）、于2020年8月27日向账号DICN00002A0331PA01191030T060662转款47876.26元（注明：梁建国、周国强开999385.6劳务），以上转款金额共计741611.26元。

一审法院认为，《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，故连带责任的承担属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破，不应随意扩大。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但同时，最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中第二十八条规定“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程水工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的使用范围，最高院发布本条解释的宗旨是保护农民工利益、防止违法分包人在收取管理费后怠于找发包人行使结算收款权利，防止发包人投资不足，仅仅在发包人处开了突破合同相对性的口子，同时限制了发包人责任承担范围，并非将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入责任范围中。首先，本案中业主单位大加化工公司作为发包方将项目工程承包给被告北京智瑀公司，被告北京智瑀公司又将工程转包给北京城建一公司，北京城建一公司虽具有劳务施工资质但并未参与施工、而转将工程交由无建设工程施工资格的个人缪小军实际施工，缪小军在施工过程中又将工程进行肢解、把其中的瓦工部分分包给无施工资质的***，该建设工程施工中存在层层转发、违法分包的情形，北京城建一公司及被告北京智瑀公司未就工程施工与本案***签订任何合同，二被告与***不存在当事人约定连带责任、连带债务的事实，故本案中被告北京建设一公司、被告北京智瑀公司不应承担责任。大加化工公司虽在班组工程量计算表中签字，但不能以此认定大加化工公司与***具有合同关系；虽大加化工公司向原告支付过部分工程款，但系因实际施工人缪小军未及时付款导致***班组未能及时发放工人工资，由相关行政部门让其把该部分工程款直接发放给个人，该行为不构成债的加入或者担保的意思表示，不因此产生发包人对实际施工人支付工程款的合同义务。依据被告提交的证据可以看出，大加化工公司作为发包方向承包方北京智瑀公司直接支付工程款2550600元；同时，大加化工公司表示知晓并接受承包人北京智瑀公司将工程转包给被告城建一公司，且缪小军以支取北京城建一公司合同项目款的名义自大加化工公司支取工程款1859143元，即大加化工公司共计支付工程款4409743元，该款项已经超过大加化工公司与被告北京智瑀公司签订的合同价款总额，原告无证据证实大加化工公司尚欠工程款，故本案中亦不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释第二十六条》的规定判令发包人大加化工公司承担责任。本案中，依据双方提交的证据可以证实***与缪小军达成了涉案项目中瓦工部分的施工协议且***已实际施工完毕，因合同双方作为个人均无建设工程施工劳务施工资质，故一审法院认定双方的合同关系无效，但案涉工程已经交付使用，且***主张的工程量已经由缪小军签字确认、对增量部分缪小军亦知晓，现原告请求参照约定标准支付尚欠工程价款764875.1元-480000元（已经通过行政部门协调由被告大加公司支付）＝284875.1元，一审法院予以支持。缪小军、被告北京智瑀公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告缪小军于判决生效后五日内向原告***支付工程款284875.1元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取2786.57元，由被告缪小军负担（限判决书生效之日交纳，诉讼费用专用账户开户行：中国工商银行黄骅支行，户名：黄骅市人民法院，账号04×××23）。

本院二审期间，上诉人申请证人马某出庭作证，马某作证称：我是2020年春节以后到达案涉工地，当时北京城建一公司劳务公司委托缪小军在工地上，缪小军把北京城建一公司与北京智瑀公司合同给我看了，委托我管理大加公司和上海海怡公司的工地，北京城建一公司工地一直是我和缪小军管理，北京城建一公司没有来过人，北京智瑀公司也没来过人，一直跟大加化工法人联系，所发生的工程量和报表和工人工资表都是我报上去的，关于合同之外的工程加了四五项左右，都是由周国强找了我们给他安排干的，在***工程签单上有周国强的签字可以作证这一事实，还有吴旭红的工程也有增项，增项上有我和缪小军的签字，经过沧州临港经济开发区建设局领导确认的，北京城建一公司确实委托的缪小军，但是一个人都没来过，沧州临港经济开发区也承认缪小军为北京城建一公司劳务公司，剩余的工程款管委会说不是工人工资管不了，由法院处理。我在北京智瑀公司之前的工地上认识的缪小军，之后就一直跟着缪小军。在沧州两个工地海怡和大加化工工地的工资都是海怡发的，缪小军签字。我听从周国强的管理。我们在海怡工地上刚开始听从缪小军的，后来听从海怡的。工资是海怡公司转账的。除了认识缪小军不认识北京城建一公司的其他人了。

被上诉人北京城建一公司质证意见：我们认为证人的陈述有一部分是不真实的，是与客观事实不相符的，缪小军不是北京城建一公司的委托人，是北京城建一公司将工程转包给了缪小军，从证人陈述不认识北京城建一公司的任何人也说明了根本不存在缪小军是城建一公司委托人的事实。且海怡工地是缪小军自行在那里施工，与所有的被上诉人均没有任何关系。

被上诉人大加化工（沧州）有限公司质证意见与北京城建一公司质证意见一致。

对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制不得对抗善意相对人。关于原审被告缪小军与被上诉人北京城建一公司之间关系问题，上诉人系与原审被告缪小军达成案涉项目瓦工部分的施工协议，工程量计算表上均是缪小军以个人名字签字，被上诉人北京城建一公司并未与上诉人签订过任何协议，亦未向上诉人支付过任何款项，另原审被告缪小军亦非北京城建一公司的职工，不具备职务代理的基本形式要件和实体要件。原审依据以上规定及事实，根据合同的相对性，认定上诉人的合同相对人系原审被告缪小军，并对上诉人要求被上诉人北京城建一公司承担责任的诉求未予支持并无不当。

上诉人主张被上诉人北京智瑀公司及大加化工公司在欠付工程款范围内承担连带责任问题。依据一审当事人提交的证据能够证实被上诉人大加化工公司直接向被上诉人北京智瑀公司支付工程款2550600元，原审被告缪小军以支取被上诉人北京城建一公司合同项目款的名义自被上诉人大加化工公司支取工程款1859143元，即被上诉人大加化工公司共计支付工程款4409743元，该款项已超过被上诉人大加化工公司与北京智瑀公司签订合同价款总额，且上诉人亦未提供充分证据证实被上诉人大加化工公司欠付工程款。另上诉人主张被上诉人北京智瑀公司在欠付工程款范围内承担连带责任，没有事实及法律依据。故对上诉人该项上诉主张本院亦不予支持。

本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉争议的事实，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5573元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苗笑臣

审判员　　高玲玲

审判员　　程玉玉

二〇二一年十一月十日

书记员　　丁　娜