某某、山西凯西亚建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋08民终491号

上诉人（原审被告）：**。

法定代表人：尹某，经理。

委托诉讼代理人：邝某。

被上诉人（原审原告）：山西凯西亚建筑工程有限公司。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：张某，山西衡霄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某，山西衡霄律师事务所律师。

上诉人**（以下简称侨银公司）因与被上诉人山西凯西亚建筑工程有限公司（以下简称凯西亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2021）晋0802民初8199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人侨银公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决支持被上诉人主张的应支付工程款3783709.61元，没有事实与法律依据。被上诉人提供的证据2021-001至2021-006工程支付报审表均没有上诉人的盖章确认，上诉人根据其提供的工程量资料计算得出其总工程价款应为4361770.41元，其主张的4856540.4元并没有经过上诉人的确认。此外，根据双方签署的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款的12.4.1条款约定：“工程款以月为单位支付，支付比例为发包人、监理人以确认完成工程量的75％工程款。每次付款前，承包人须向发包人提供对应金额的税率为9％的增值税专用发票。承包人延迟提供发票的，发包人有权延迟付款。”据此，上诉人合计应向被上诉人支付工程款的75％即3271327.81元，而被上诉人仅提供了1355473.05元的发票，上诉人已支付工程款1355473.05元，剩余款项因被上诉人至今未向上诉人提供相关发票，上诉人有权延迟付款。原审法院以“不符合双方交易习惯，且无证据证明上诉人之前有向被上诉人提供发票被上诉人拖延提供”为由，不予采纳上诉人的迟延付款抗辩理由。就先收发票后付款项的事宜，双方已经在合同中明确约定，且按照双方之前的交易习惯，明显都是被上诉人先提交发票给予上诉人，上诉人再向其支付工程款。被上诉人应当遵守合同约定，向上诉人提交发票，才能满足约定的付款条件，上诉人才需要向其支付工程款。二、原审判决支持被上诉人主张的预算材料补差金额159501.92元，没有事实与法律依据。根据《建设工程施工合同》专用合同条款第11条、第12条的约定，双方已明确市场的价格波动不调整合同价格，本合同价格已包含了除通用条款11.2规定的法律法规变化引起的调整以外的一切风险。据此，原告主张的2021年3-4月份调差计算的工程造价5139182.66元减去按2020年12月份材差计算的工程造价共计4979680.74元，预算材料补差金额为159501.92元不应获得支持。三、原审判决支持被上诉人主张解除《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同（补充协议）》，没有事实与法律依据。原审法院认为双方约定暂停施工满60天后发包人仍不纠正其违约行为并致合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。本案中的实际情况并不符合“合同目的不能实现的”的条件，就工程的暂时停工事宜，上诉人未曾表明要终止合同或以行动表示不再履行合同义务，上诉人也已经按合同约定给予被上诉人相应的顺延工期，预算在近期就能发出复工的指令。因此，原审法院以停工超过6个月，双方既未约定复工日期，上诉人也未通知复工的情形，支持被上诉人解除合同的请求不符合案件事实。四、原审判决支持被上诉人主张的停工、窝工、材料和构件积压、可得利益等损失，没有事实与法律依据。原审法院以“合同因违约解除的，解除劝人可以请求违约方承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的理由判决上诉人赔偿被上诉人停工、窝工、材料和构件积压、可得利益等损失共计1859030.96元，明显违背了双方签署的合同约定。根据《建设工程施工合同》专用条款的第16.1.2条第（5）（6）项中已就上诉人造成的暂停施工违约责任作出了明确约定：“因发包人违反合同约定造成暂停施工和发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任均为工期相应顺延。据此，上诉人在发出停工指令的同时已明确告知被上诉人，在停工期间上诉人将按照合同约定给予其工期相应顺延。综上所述，原审法院的判决明显忽视了双方的合同约定，本案应适用《民法典》第五百八十二条履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，原审判决存在认定事实错误，适用法律错误的情形。为维护上诉人自身合法权益，特根据《民事诉讼法》之规定向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人凯西亚公司辩称：一、上诉人已根本违约，且合同目的已无法实现，一审法院判决解除合同完全正确。答辩人与上诉人之间签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同（补充协议）》的目的是通过工程施工如期获取工程价款，但该合同目的因上诉人的违约行为而无法实现。上诉人于2021年4月19日在案涉项目微信群单方面通知停工【证据3，P156-P157】，且至今未通知复工，关于停工原因至今未有任何书面通知、解释或者说明，合同约定的工程计划竣工日2022年3月18日【证据2，P152】即将届期，项目已不可能如期竣工，且答辩人各项投入遭受的损失正不断扩大。实现合同目的，必须建立在当事人对合同履行的结果有明确期待的基础之上，但答辩人完全无法期待。答辩人根据合同约定，对如期获得已完工程量价款具有期待利益【证据1，P122】，但上诉人在答辩人多次催促付款，甚至发送《律师函》［晋衡律函字（2021）第124号］【证据5，P161-164】的情况下，仍然仅是邀约答辩人进行了一次形式上的商谈，并明确表明总公司的意见就是最好能往后拖【证据6，P165-166】，既明示不履行支付已完工程价款的合同主要义务，又以其行为表明其不再履行该义务，至今未向答辩人支付任何一笔欠付工程款，甚至没有主动再与答辩人进行过任何一次有实质意义的付款商谈，一审判决做出之后，也没有联系答辩人进行调解。上诉人在案涉项目未能取得环评手续的情况下便开工建设，属于根本违约。2021年9月18日答辩人前往上诉人项目工地视频取证时，其项目经理冯永军明确表示，因为项目环评手续办不下来，公司自己决定停工【证据4，P159-160】。《中华人民共和国环境保护法》第十九条：编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施；未依法进行环境影响评价的建设项目，不得开工建设。第六十一条：建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可责令恢复原状。《建设工程施工合同》第七条第1点明确：发包人承佑按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。【证据1，P5】案涉项目是以煤作为燃料的化工项目，对能源的依赖性巨大，上诉人应当按照承诺办理项目审批手续，但却在没有取得环评手续的情况下要求答辩人开工建设，又在未告知任何原因的情况下要求答辩人停工。根据《中华人民共和国环境保护法》的上述规定，该项目依法应当被责令停工、处以罚款并可责令恢复原状，此种情形之下，合同目的确已无法实现。由于合同目的无法实现，答辩人根据合同约定依法行使解除权解除合同不存在任何合同障碍和法律障碍。另，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条，上诉人在答辩人反复催要甚至发送律师函的情况下，仍然拒不支付答辩人已完工程量价款，明确表示并以自己的行为表明不履行合同主要义务，答辩人即拥有了法定合同解除权。一审法院判决解除《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同（补充协议）》合理合法。二、答辩人就已完工程量价款的计算完全正确，一审法院判决上诉人支付工程价款数额准确。上诉人认为答辩人提供的证据2021-001至2021-006工程支付报审表【证据10，P308-313】均没有上诉人的盖章确认，故对应支付工程价款数额不予认定，该答辩意见不成立。首先，该6张支付报审表均经上诉人聘请的项目监理审查确认，并经上诉人项目负责人签字确认，双方并未约定需要上诉人盖章作为对已完工程量和价款进行确认的必要程序；其次，如认为盖章为必要程序，没有盖章，上诉人便不应向答辩人支付工程价款，但事实上上诉人已经向答辩人支付了两笔工程进度款共计1355473.05元【证据20，P461-462】。上诉人认为答辩人没有提供发票，故其有权迟延付款，理由不成立。一审庭审中答辩人已经举证证明，双方的交易习惯是上诉人项目经理微信通知答辩人项目经理开票具体数额之后，答辩人才向其提供发票，后上诉人才向答辩人支付工程价款【证据21，P463】。故而，答辩人并未违反《建设工程施工合同》专用合同条款12.4.1【证据1，P122】之约定，而是上诉人没有继续按照交易习惯向答辩人发出开票指示，导致答辩人无法开票。答辩人可以随时根据上诉人的指示提供发票，且答辩人在与上诉人就支付工程进度款的磋商中，上诉人从未提出因答辩人未提供发票而不付款，并在2021年9月24日双方协商中表示，总公司只是想把付款期往后拖，并未提出因答辩人未提供发票而拒不付款【证据6，P165-166】。上诉人提出《建设工程施工合同》专用合同条款第11、第12条约定，双方已经明确市场价格波动不调整合同价格【证据1，P118】，据此不承认答辩人主张的预算材料补差金额159501.92元，该理由不成立。首先，《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同（补充协议）》约定合同价1200万元仅为暂定价，结算时按照山西省2018定额取费标准编制，也就是依据该标准据实结算；第二，答辩人编制的工程进度预算，依据的并非实际市场价，而是上诉人要求的施工当期政府发布的信息价【证据22，P464-465】，且若主体阶段跨度在两期信息价内，采用采购时的信息价作为预算基准价，该工程己完工程量答辩人实际施工期间为2021年3月之后，根据上还买水’然辩人工程预算的基准价应当是2021年3-4月份的信息价，但田丁于估府发布的信息价存在滞后，答辩人为结算工程进度款，先行米用了最近一期的信息价，也就是2020年12月份的信息价作为基准价进行进度预算，现2021年3-4月份的信息价已发布，故答辩人将预算基准价调至施工当期的信息价，完全符合双方约定及上诉人的要求，产生的159501.92元的材料补差金额，本就应包含在答辩人工程进度预算款内，并非上诉人所述该差额系市场波动所致。且上诉人还明确，结算时土建工程竣工结算书的编制规则与进度预算编制规则一致，也即预算基准价（施工当期信息价）就是结算时应采用的决算基准价【证据23，P466-468】。现答辩人请求人民法院依法解除两份合同，并按照合同约定向上诉人主张其欠付的已完工程款，完全合理合法且符合双方约定，一审法院判决完全正确。三、一审判决支持答辩人主张的停工、窝工、材料积压、可得利益等损失完全正确。如前所述，正因上诉人根本违约，答辩人拥有了合同的约定解除权和法定解除权，依法以诉讼方式解除与上诉人签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同（补充协议）》，并依据《中华人民共和国民法典》和上述合同的约定，主张上诉人赔偿答辩人停工、窝工、材料积压、可得利益等损失1859030.96元，理据充分，一审判决并无不当。综上所述，答辩人认为：上诉人明知没有环评手续将面临项目建设可能被取缔及恢复原状的巨大风险情况下与答辩人签订合同并要求答辩人施工，属于根本违约；在未说明停工原因的情况下命令答辩人停止施工，且拒绝支付答辩人已完工程款，使用拖延战术，明示且以自身行为表明不再履行合同主要义务（支付工程款），致使答辩人合同目的无法实现，亦属根本违约。答辩人请求解除合同并要求上诉人支付工程款和赔偿各种损失的诉求实属无奈且有理有据，一审法院认定事实正确，适用法律准确，依法作出的判决完全合法合理。现为维护答辩人的合法权益，请求贵院查明案件事实，依法驳回上诉人全部上诉请求。

被上诉人凯西亚公司原审起诉请求：1、解除原、被告于2020年10月14日签订的《建设工程施工合同》（QYYC-20、20-1218，合同编号006）及2021年3月19日签订的《建设工程施工合同（补充协议）》（QYYC-2021-0319，合同编号020）；2、判令被告向原告支付已完工程量工程款，赔偿因被告原因造成原告停工、窝工、材料、构件积压以及因被告违约造成原告合同履行后可得利益等损失共计5642740.57元及利息损失（以5642740.57元为基数，按照同期贷款市场报价利率自起诉之日起计算至上述款项付清之日止）。

一审法院认定事实：2020年10月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将煤化工精馏残液资源化综合利用项目办公楼桩基基础及框架结构工程发包给原告，合同暂定价260万元（含税）。2021年3月19日，因上述工程施工范围扩容，经双方协商一致，另行签订了该项目《建设工程施工合同》（补充协议），扩容后工程造价暂定为人民币1200万元（含税）。其中，《建设工程施工合同》第二部分“通用合同条款”16.1.1“发包人违约的情形”在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：…（2）因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的：…（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；…（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；…。第三部分“专用合同条款”1.5“合同文件的有限顺序”：合同文件组成及有限顺序为：专用合同条款有约定的以专用条款为准，无约定的以通用合同条款为准。12.4.1“付款周期”关于支付期限、比例的约定为：“以月为单位，支付比例：发包人、监理人已确认完成工程量的75％工程款（每次付款的30％为工人工资）…每次付款前，承包人须向发包人提供对应金额的税率为9％的增值税专用发票。承包人延迟提供发票的，发包人有权延迟付款。”…16.1.3“因发包人违约解除合同”：承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满60天后发包人仍不纠正其违约行为并致合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。2021年4月19日晚，被告通知原告停工，原告自2021年4月20日起停工至今，被告未通知复工。原告提交给被告的工程款支付报审表6张共计4979680.74元。其中：编号2021-001到2021-004号表（已完工程款）合计4856540.4元，按75％发放比例计算应支付进度款36442405.3元；2021-005到2021-006号表（临建、临电工程）合计123140.34元，按100％发放比例计算应支付123140.34元。前述2021-001到2021-006号表均经监理审查和被告项目负责人审批，另根据原告提供的2021年3-4月份调差计算的工程造价5139182.66元减去按2020年12月份材差计算的工程造价共计4979680.74元，预算材料补差金额为159501.92元。被告已向原告支付1355473.05元，余款至今未付，未付款项被告未通知原告开具增值税专用发票，原告亦未向被告提供发票，原告提供的被告方项目负责人刘徳有与原告方项目经理王晓峰2021年3月17日的微信聊天记录证明双方交易习惯为被告通知给原告付款时原告才开具发票，被告对此否认，但未提供反驳证据。2021年9月18日，原告委托律师向被告发送《律师函》催款，被告派员于9月24日与原告商谈，认可其停工原因系至今未通过环评审核，为防止其损失扩大而要求原告停工，且复工无望。经核算，停工给原告造成的损失如下：1、机械窝工损失154140.98元；2、2021年4月20日至2021年5月31日原告支出43名工人工资288250.5元；3、原告专为该工程定制模板损失206247.3元；4、原告专为该工程定制搭建脚手架所用管件损失108362.9元；5、2021年4月20日至10月30日建筑架料租赁费损失154578.07元；6、2021年6月1日至2021年10月31日原告支出工地管理人员工资共计145270元；7、停工期间基坑排水费用13200元；8、安装预埋管线75565元；9、临时设施补差103768元（未完成合同金额700万元×临时设施费率1.36％×取税金1.09％）；10、原告为施工购入的钢筋未使用部分因停工长期遭受雨淋日晒，锈蚀严重，在告知被告同意并当场见证的情况下，原告分别于2021年10月下旬至11月初共处理变卖不同类型钢筋5车64.189吨，进货价与变卖价的差价合计72496.21元；11、原告履行合同履行后可得利益损失537152元（未完成合同金额700万元×利润费率7.04％×取税金1.09％）。

一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。双方约定暂停施工满60天后发包人仍不纠正其违约行为并致合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。被告辩称该工程项目因环卫部门表示需要将利用煤炭资源运作方式调整为使用天然气，因此要另外取得规划批复而发出停工指令，属于不可抗力，理据不足，不予采纳。被告称停工后其一直向相关部门申请办理审批手续，现已确定12月份取得相关批复，无证据证实，难以采信，且其通知原告停工至原告起诉已超过六个月，双方既未约定复工日期，被告也一直未通知原告复工，故原告起诉请求解除合同，予以准许。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告要求被告支付已完工程未付工程款并赔偿损失，予以支持。原告主张从起诉之日起计算利息不妥，应从合同解除日期即起诉状副本送达被告之日即2021年11月24日起计算。被告辩称原告未按合同约定向被告提供发票，被告有权延迟支付工程款，不符合双方交易习惯，且无证据证明其之前要求原告提供发票原告拖延提供，对其该意见不予采纳。综上，原审依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款、第五百六十五条第二款、第五百六十六条第二款、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原、被告于2020年10月14日签订的《建设工程施工合同》及2021年3月19日签订的《建设工程施工合同（补充协议）》；二、被告**于本判决生效后十日内支付原告山西凯西亚建筑工程有限公司工程款3783709.61元、赔偿原告停工、窝工、材料损失、构件积压以及因被告违约造成原告合同履行后可得利益等损失共计1859030.96元及利息损失（以5642740.57元为基数，按照年利率3.85％自2021年11月24日起计算至付清之日止）；三、驳回原告山西凯西亚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51299元，减半收25650元，保全费5000元，均由被告**负担。

二审中，被上诉人凯西亚公司提供两份双方项目经理之间的微信聊天记录，证明15万元是按照双方的调差确定的。上诉人质证认为，双方实际上工程款以及工程价款都不是由这个微信确认的，是由工程部来确认的，个人聊天记录不能代表公司，具体的工程量结算价格都以工程部的盖章为准。

二审查明的事实与原审查明的事实相符。

本院认为，上诉人侨银公司与被上诉人凯西亚公司签订《建设工程施工合同》，就合同解除事项进行了约定，现被上诉人以上诉人违约主张解除合同，符合双方约定解除合同的情形，应予以支持。双方合同解除后，上诉人理应向被上诉人支付相应的工程款，上诉人以被上诉人未提供发票为由，请求延迟付款，理据不足，本院不予支持。关于工程款数额问题，审理中，被上诉人提供了六张工程款支付报审表，六张工程支付报审表均有监理部门签章认可，五张有建设方工作人员签字，故对该六张工程款支付报审表，应予以采信，总计工程款4979680.74元。关于被上诉人提供的自行按2021年3-4月份调差计算的工程造价5139182.66元，根据被上诉人提供的证据，本院对双方同意按调差计算工程造价不持异议，但其自行计算的数额是否正确，难以认定，故本院不予认可，应由双方共同核算或委托第三方机构核算，被上诉人就该部分调差价可另行主张。关于被上诉人主张的损失，由于上诉人的原因给被上诉人造成损失，上诉人应当予以赔偿，上诉人主张不予赔偿，本院不予支持。

综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款第一项之规定，判决如下：

一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2021）晋0802民初8199号民事判决第一项、第三项；

二、变更山西省运城市盐湖区人民法院（2021）晋0802民初8199号民事判决第二项为：被告**于本判决生效后十日内支付原告山西凯西亚建筑工程有限公司工程款3624207.69元、赔偿原告停工、窝工、材料损失、构件积压以及因被告违约造成原告合同履行后可得利益等损失共计1859030.96元及利息损失（以5483238.65元为基数，按照年利率3.85％自2021年11月24日起计算至付清之日止）。

一审案件受理费51299元，减半收25650元，保全费5000元，由**负担29924元，由山西凯西亚建筑工程有限公司负担726元；二审案件受理费51299元，由**负担49760元，由山西凯西亚建筑工程有限公司负担1539元。

本判决为终审判决。

审判长　　李满良

审判员　　杨云芳

审判员　　孙雷青

二〇二二年五月十六日

书记员　　牛晓彤