某某、湖北某某鑫建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省武汉市江夏区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂0115民初3285号 原告：***。 委托诉讼代理人：***，北京市**（武汉）律师事务所律师。 被告：湖北***鑫建设有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***、***，湖北法辉律师事务所律师。 被告：山河建设集团有限公司。 法定代表人：程理财，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，公司员工。 原告***诉被告湖北***鑫建设有限公司（以下简称“***鑫公司”）、山河建设集团有限公司（以下简称“山河建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用普通程序，由审判员公开开庭进行了独任审理。原告***委托诉讼代理人***，被告***鑫公司委托诉讼代理人***、***，被告山河建设公司委托诉讼代理人**、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．要求被告***鑫公司支付原告工程欠款586571元并赔偿逾期付款利息（以586571元为基数自2020年8月15日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．要求被告山河建设公司在欠付工程价款范围内对被告***鑫公司差欠原告工程款及利息承担连带清偿责任；3．要求被告***鑫公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等合理费用。事实与理由：2019年9月经朋友***介绍，原告与被告***鑫公司口头约定将其承接的被告山河建设公司的龙湖·云山居一标段工程中的水电安装及调试工程以劳务分包的形式交于原告施工。2019年10月28日，原告依约组织人员进场施工，并于进场时签订了一份劳务分包合同，合同约定地库单价按42元每平方米，楼座部分按25元每平方米价格计算，按月进度款70%的比例支付。合同签订后，被告***鑫公司以合同在公司需要回公司**为由未当场签字**，后一直未将合同交于原告。2019年11月进度款按照70%比例应支付56462元，但被告***鑫公司实际于2019年12月26日支付了5万元；2019年12月及2020年1月进度款按照70%比例应支付67679.08元，被告***鑫公司实际于2020年1月23日支付了6万元。后疫情爆发，被告***鑫公司单方面更改合同约定，要求按照湖北省建筑安装工程费用定额（2018）定额清单价格执行。2020年4月疫情好转复工，原告依照被告***鑫公司通知再次进场施工。2020年6月3日，原告与被告***鑫公司又签订了一份劳务分包合同，合同约定工程范围内以定额清单价格计算，合同外部分以计时工形式计算，按照75%比例支付进度款。合同还约定了其他事项。2020年4月、5月的进度款按照75%比例应支付80290.81元，被告***鑫公司实际于2020年6月24日支付了8万元。2020年6月进度款按照75%比例应支付87235元，被告***鑫公司于2020年8月5日支付了6万元。2020年7月份进度工程量和合同外零工部分被告***鑫公司一直无辜不予审核结算。被告***鑫公司一直不按合同约定支付工程进度款的根本违约行为，导致工人的工资无法发放情绪激动拒绝施工，为此原告无奈垫付了部分工资后暂时停工。后被告***鑫公司另行组织人员进场施工。原告多次要求结算并支付工程款，被告拒不支付，故起诉要求处理。 被告***鑫公司辩称，案涉工程至今未竣工验收，原告主张的586571元工程款及利息无事实和法律依据。根据签订的劳务分包协议第九条第三款，原告已经结算的工程量按照70%和75%的比例计算应付总额为291666.89元，我司已向原告支付了劳务费31.2万元，超付20333.11元。原告所**的未结算的7月份工程量，系原告无故退场后拒不与我司结算导致，后经我司核算原告7月工程量为84901.60元，按照75%比例计算应付劳务费为60676.20元。综上，我司差欠原告劳务费为40343.09元。原告在施工期内所做的工程质量存在严重不合格情形，原告退场后，我司多次要求原告进行修复均拒不履行，为此我司进行修复花费376189元，该费用应在原告的劳务费中扣减。 被告山河建设公司辩称，原告与我司无劳务合同关系，我司对原告无付款义务，我司将案涉工程水电部分分包给有资质的被告***鑫公司，原告无权以实际施工人身份向我司主张权利，故请求驳回原告对我司的全部诉求。 本院经审理认定事实如下：被告山河建设公司承接了位于武汉市江夏区XX的武汉市××村项目后，将其中的一期二标段水电安装工程分包给被告***鑫公司施工，双方于2019年12月19日签订了一份《水电安装工程分包合同》。被告***鑫公司承接该工程后，将其中部分工程又分包给原告施工。原告承接工程后，遂于2019年10月28日进场施工。原告**，其进场施工时与被告***鑫公司签订了一份书面劳务分包合同，约定地库单价为42元每平方米、楼座单价为25元每平方米，工程款按月进度款的70%比例支付，后被告***鑫公司以合同需要拿回公司**为由未再交予原告。原告该**未提交证据证实。被告***鑫公司否认双方签订了该合同，但认可双方有口头约定分包事宜。施工中，原告与被告***鑫公司于2020年6月3日就案涉工程补签了一份《龙湖·云山居水电安装及调试工程劳务分包协议书》，约定：工程名称龙湖·云山居一标段项目，工程地址武汉市江夏区××开发区××村，工程内容为水电安装及调试工程，分包方式为采用清单计价（详见附件），合同外部分以计时工形式即技工280元／工日、普工200元／工日，工作范围：1.Ｂ-2＃楼、Ｂ-8＃楼、Ｂ-9＃楼、Ｂ-10＃楼、Ｂ-11＃楼、Ｂ-12＃楼、Ｂ-13＃楼、Ｂ-14＃楼、Ａ-2＃楼、Ａ-3＃楼、地下室；2．按该项目被告***鑫公司与总包方及业主签订的协议施工内容范围约定为准（详见附件）；3．按所有蓝图及变更图中的工作内容为准；4．依照总包方协议有关条款及工程所在地有关定额规定及解释为准；5．按有关施工及验收规范规定、标准图集为准。材料供应：工程所需主材及辅材由被告***鑫公司提供，施工机具及部分辅材耗材由原告自行采购（此部分费用包含在合同单价范围内）。月度分包费用结算方式、工程量确认方式、付款方式及标准：1．约定分包费用包含工程分包范围内发生的所有费用；2．每月进度款报量时间为当月25号，工程量确认时间为次月的5号之前；3．支付方式：施工期间原告每月向被告***鑫公司申报当月完成的工程量，由被告***鑫公司按照分包单价审计审核，支付金额是当月被告***鑫公司审计审核金额的75%；项目全部竣工验收后，无过程质量事故及各类罚款且质量标准达到测评合格、业主、总包及被告***鑫公司认可后，按已完成验收合格工程量90%计算支付，余下10%待工程整体工验无投诉并全部交付物管及业主三个月后，扣保修金后不计息一次性付原告。工程竣工结算时间及付款比例：竣工验收并全部交付物业及小业主使用三个月后，才能开始给予原告办理最终竣工结算手续（办理时间30天），同时付款比例调至97%。质量保修金为本协议总价3%，质保期2年，自工程移交物管完成时间开始计算。违反协议中任何条款均属违约，违约金10万元。***为原告方案涉项目负责人。该协议书，原告提交的，无协议书附件表，被告***鑫公司提交的，有协议书附件表。协议书附件表即计价清单详细载明了工程所需配管、配线、桥架等工程人工费单价。协议书还约定了其他事项。协议书签订时，被告***鑫公司在甲方签字栏处**签字，原告在乙方签字栏处签字捺印，但未在协议书附件表上签字捺印。审理中，原告对上述协议书附件表内容有异议，**签订协议时，被告***鑫公司未向其出具，系被告***鑫公司事后打印，且价格低于2018年建筑工程定额规定。施工中，遇疫情，案涉工程全部停工。疫情结束后，原告复工。2020年8月，原告在未施工完毕、未告知被告***鑫公司的情况下离场，双方也未办理任何相关手续。审理中，原告**其离场原因系被告***鑫公司未按时足额支付进度款，被告***鑫公司**因原告在施工中存在严重劳动力不足且未按协议约定驻守现场管理而离场。施工中，原告与被告***鑫公司按照施工进度共办理了四次结算，分别是：1.2019年11月，原告施工工程量80660元，按照70%支付比例，***于2019年12月21日向被告***鑫公司出具了56462元领款单一张，被告***鑫公司于2019年12月26日向原告支付了5万元工程款；2．***于2020年1月10日向被告***鑫公司提交了一份2019年12月及2020年1月进度款申报表，载明工程量为96684.40元，按照70%支付比例，进度款为67679.08元，被告***鑫公司于2020年1月23日向原告支付了6万元工程款；3.2020年5月，原告施工工程量107054.41元，按照75%支付比例，***于2020年6月3日向被告***鑫公司出具80290.81元领款单一张，被告***鑫公司于2020年6月24日向原告支付8万元工程款；4.2020年6月，原告施工工程量87235元，按照75%支付比例，被告***鑫公司于2020年8月5日向原告支付6万元工程款。上述结算后，剩余工程量，原告提交了2020年8月22日的微信聊天记录证明其向被告***鑫公司工作人员申报了2020年度7月份工程量及要求结算，同时提交了单方制作的施工日志证明7月、8月的施工情况，被告***鑫公司在微信中未回复且对上述微信聊天记录证据不认可。同时，被告***鑫公司也自行制作了原告7月份进度申报表，确认进度款为60676.20元，原告不认可。双方对剩余工程量至今未办理结算。因原告中途退场，后续未完工程，被告***鑫公司交由他人施工完毕。审理中，被告***鑫公司**因原告施工质量问题致使其产生***、罚款共计376189元，应予以扣减。原告否认。被告***鑫公司还提交了原告就案涉工程劳务费于2021年2月1日向其出具的10万元收条一张、6.2万元转账明细及民工出具的承诺书等证据证实其在上述结算后又向原告民工支付了6.2万元劳务费，原告对收条的真实性无异议，但不确认6.2万元是支付案涉工程的劳务费。 审理中，原告申请对其施工工程量并按照2018年建筑工程定额规定计算的工程造价进行鉴定，但未提交明确的施工内容。 上述事实，有原被告当庭**，有分包合同、协议书、进度款申报表、领款单、付款凭证、微信聊天记录等证据经庭审质证属实，足以认定。 本院认为，被告***鑫公司从被告山河建设公司分包了案涉水电安装工程后又将部分水电安装及调试工程分包原告，原告在施工前**双方签订了一份书面的劳务分包合同，被告***鑫公司否认。原告在施工中，双方补签了一份《龙湖·云山居水电安装及调试工程劳务分包协议书》。本院认为，双方在施工前，原告**与被告***鑫公司签订了一份书面合同，但原告未提交充分证据证实，本院不予采信，即使签订了书面合同，但双方在施工中又补签了书面合同，该补签合同系双方对合同内容的变更，故双方应以补签的合同为依据。根据该补签合同约定的内容，原告分包的内容为水电安装及调试、合同外人工，该合同既含有工程内容也含有劳务，其合同性质应认定为建设工程施工合同。该合同因原告无建筑施工企业资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）**规定，合同无效，案涉合同对双方当事人不具有约束力。 原告施工后，在未完工的情况下离场，其**系被告***鑫公司未按约支付进度款而离场，原告**的该理由，本院不予支持，理由如下：1．根据原告申报的四期进度款80660元＋96684.40元+107054.41元+87235元=371633.81元，按照75%支付为278725.36元，被告***鑫公司分别支付了5万元+6万元+8万元+6万元=25万元，相差28725.36元未支付，虽然被告***鑫公司未足额支付，但每期进度款已接近付清，付款时，原告未提出异议。事后，被告***鑫公司另支付了人工费6.2万元，已超付进度款；2.上述本院已认定案涉工程合同无效，该进度款的约定对双方当事人无约束力，不能由此认定被告***鑫公司在进度款的支付上存在违约；3.原告离场时未告知被告***鑫公司。综上，原告离场的理由不能成立，属擅自离场，其离场导致工程未完工未竣工，应承担相应责任。 关于原告所施工工程量的结算问题。本院认为，根据合同约定原告工程量应在当月25日向被告***鑫公司申报，原告离场后就剩余工程量未及时申报应承担相应责任，其擅自离场后以微信方式申报并未得到被告***鑫公司确认，微信申报的工程量本院不予采信。本案在审理中，原告就其工程量申请鉴定，但其未提交明确的工程内容方面的证据，因原告未完工，被告***鑫公司另请他人施工导致施工内容无法分辨，无法鉴定，责任在原告，故本院对原告的鉴定申请不予支持。综上，原告就其工程款的结算，未提交充分证据，应承担举证不能责任。 关于工程款的支付问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，本案中，原告擅自离场导致工程未完工未竣工未验收，其要求支付工程款，本院不予支持，况且双方还存在质保金和***之争议。由此原告要求被告山河建设公司承担连带责任，本院亦不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定，判决如下： 驳回原告***全部诉讼请求。 本案受理费9666元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年二月七日 书记员　　***