山东房建建设集团有限公司、青岛杉成人家装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 （2023）***民终5393号 上诉人（原审被告）：山东房建建设集团有限公司，住所地：潍坊市经济区向阳路6-8888号北辰白鹭湾一期项目76号综合楼1908。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东英拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛杉成人家装饰工程有限公司，住所地：山东省青岛市平度市红旗路27号瑞平中心1号楼1单元203室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东国宗律师事务所律师。 上诉人山东房建建设集团有限公司（以下简称房建建设公司）因与被上诉人青岛杉成人家装饰工程有限公司（以下简称杉成人家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2023）***03民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 房建建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、一审法院以天勤咨询【2019】第046号鉴定报告作为认定上诉人与被上诉人之间工程量的依据，没有事实和法律依据。(一)上诉人与被上诉之间及被上诉人与潍坊丰浩保温建材有限公司(下称“丰浩公司”)之间法律关系相互独立，各方之间应按照各自的约定进行结算，相互之间的审计结论不能混用。上诉人将清源社区内外墙工程分包于被上诉人实施，上诉人与被上诉人之间为分包关系；被上诉人将其中的外墙保温工程转包于丰浩公司实施，被上诉人与丰浩公司之间为转包关系。每两方之间的法律关系各自独立，上诉人与被上诉人之间的《分项工程承包合同》对丰浩公司没有约束力，同样被上诉人与丰浩公司之间的《工程承包合同》亦对上诉人没有约束力，各方之间在结算时应依据相互之间的约定。(二)、上诉人与被上诉人就涉案工程的审计结论对双方具有约束力，被上诉人与丰浩公司之间的审计意见对上诉人没有约束力。1、在被上诉人向上诉人交付涉案工程后，上诉人与被上诉人依据盛合建审字(2018)第307号《审计报告》对被上诉人施工的工程量进行了结算，被上诉人亦对该《审计报告》进行了盖章确认，据此该《审计报告》已成为上诉人与被上诉人结算的依据，而且上诉人也已按该《审计报告》确认的工程量完成了与被上诉人的结算，不存在欠付工程款的情况。在(2018)***03民初2166号民事案件中，被上诉人也将盛合建审字(2018)第307号《审计报告》作为证据提交，被上诉人对该审计报告也是认可的，并认可双方已依据该报告结算完毕、付款完毕的事实。潍坊市寒亭区人民法院(2018)***03民初2166号判决书也已多次认定盛合建审字(2018)第307号《审计报告》“系杉成人家公司与房建建设公司的结算，未经丰浩保温公司确认，对丰浩保温公司没有法律效力，对该证据的真实性本院予以采信”、“2018年9月，房建建设公司与杉成人家公司对涉案工程等进行审计结算，房建建设公司已支付杉成人家公司应付的工程款，含质保金”，即该案生效判决认定上诉人与被上诉人之间以盛合建审字(2018)第307号《审计报告》作为结算依据，但不能约束丰浩公司；上诉人已支付被上诉人应付款项含质保金。2、天勤咨询【2019】第046号鉴定意见系因被上诉人与丰浩公司之间的施工合同纠纷而就有关工程量进行的审计，该审计结果只对被上诉人与丰浩公司之间有约束力。且(2018)***03民初2166号民事判决，未判决上诉人就被上诉人与丰浩公司之间的工程款承担责任，也进一步证明了三方之间合同关系的独立性及各自结算的事实。3、天勤咨询【2019】第046号鉴定报告效力并不必然高于盛合建审字(2018)第307号审计报告，且其适用对象不同，不能因其为法院委托即认为应突破合同的相对性而适用于本案。(1)天勤咨询【2019】第046号鉴定报告和盛合建审字(2018)第307号审计报告均是具有造价咨询资质和能力的机构作出，但存在三点差别：一是委托鉴定方不同，天勤咨询【2019】第046号鉴定报告为寒亭区人民法院在被上诉人与丰浩公司的诉讼中委托，盛合建审字(2018)第307号审计报告为上诉人与被上诉人在涉案工程审计结算中委托；二是基于的合同关系不同，天勤咨询【2019】第046号鉴定报告系基于被上诉人与丰浩公司的合同关系作出，而盛合建审字(2018)第307号审计报告系基于上诉人与被上诉人的合同关系作出；三是适用对象不同，天勤咨询【2019】第046号鉴定报告适用于被上诉人与丰浩公司之间的结算，盛合建审字(2018)第307号审计报告适用于上诉人与被上诉人之间的结算。因天勤咨询【2019】第046号鉴定报告并非基于上诉人与被上诉人之间的合同关系，并非为上诉人与被上诉人之间的结算而作出，因此并不适用于上诉人与被上诉人之间的结算。而一审法院以该鉴定报告为法院委托鉴定，经生效判决确认，而具有既判力，即突破合同的相对性，即一概而论适用于本案，完全缺乏事实和法律依据。(2)山东盛合建设工程项目管理有限公司和天勤工程咨询有限公司均系具有工程造价咨询资质的机构，两者在资质和能力上并无高低之分，也并不当然因为是人民法院委托天勤工程咨询有限公司进行鉴定进而认为该机构作出的审计结论更准确，而且如果本案再委托第三方进行一次审计，可以肯定的说审计结论与前面两个审计结论一定会不同，如果审计结论低于天勤公司审计结论，按照一审法院的理论，被上诉人是否应向上诉人退还工程款项?三、潍坊市寒亭区人民法院(2018)***03民初2166号民事判决已认定上诉人与被上诉人之间工程款项已结清，一审法院仍认为上诉人应向被上诉人支付工程款系认定事实不清，适用法律严重错误。1、丰浩公司起诉被上诉人与房建建设公司、潍坊经济区城市建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2018)***03民初2166号】中，丰浩公司主张房建建设公司、潍坊经济区城市建设投资集团有限公司对被上诉人欠付丰浩公司的工程款承担付款责任，寒亭区法院审理认为“2018年9月，房建建设公司与杉成人家公司对涉案工程等进行审计结算.房建建设公司已支付杉成人家公司应付的工程款，含质保金”“丰浩保温公司要求房建建设公司、城市投资公司承担付款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持”，即寒亭区法院认为上诉人与被上诉人之间的工程款已经结清，上诉人无须再向被上诉人支付工程款，因此更无须向丰浩公司支付工程款，而一审法院突破已经生效的判决，再判决上诉人承担对杉成人家公司的付款责任，实际突破了“一事不再理”的诉讼原则，适用法律严重错误。2、一审法院关于“本院认为”部分的认定偏离法律规定，属适用法律严重错误。一审法院在“本院认为”部分中关于生效法律文书所确认事实的既判力的表述为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，人民法院的生效裁判具有既判力，但该效力仅限于生效裁判的判项，即“本院认为”部分，该表述严重违背法学基本理论和常识。最高人民法院(2021)最高法民申7088号民事裁定书的裁判要旨“人民法院生效裁判文书中裁判理由的认定不能被认定为‘为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实''。一般来说，经人民法院确认的案件事实应在裁判文书中有明确无误的记载或表述，而裁判文书中的裁判理由，以表明人民法院对当事人之间的争议焦点或其他争议事项的裁判观点。但裁判理由部分所涉的相关事实，并非均是经过举证、质证和认证活动后有证据证明的案件事实。一般说来，裁判文书中裁判理由的内容无论在事实认定和裁判结果上对于其他案件均不产生拘束力和既判力。”最高人民法院(2020)最高法民申4231号民事裁定书更是明确“判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决的“本院认为”部分，则是人民法院在认定案件事实的基础上就判决理由所作的阐述，其本身并不构成判项内容”。即生效裁判所确认的事实是经过人民法院举证、认证所认定的事实，在裁判文书中体现为在经过举证、质证、认证所确定的事实及“经审理查明”中确认的事实，而“本院认为”是对有关事项的裁判观点，并非对事实的认定。因此一审法院堂而皇之的认为生效法律文书对有关事实的认定是体现于“本院认为”部分，认为既然不认定上诉人与被上诉人之间的审计报告，就当然应当适用被上诉人与丰浩公司的审计报告，却不考虑该案解决的只是被上诉人与丰浩公司之间的纠纷，因此作出的判决，严重背离基本事实，适用法律严重错误，并严重损害上诉人合法权益。四、本案一审判决变相推翻(2018)***03民初2166号判决内容，两者相互矛盾，二审法院应依法查清案件事实，依法纠正一审判决。(2018)***03民初2166号民事判决并未判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，即该案寒亭法院认可上诉人已向被上诉人支付全部工程款，不存在欠付的情况。而本案一审法院依据(2018)***03民初2166号民事判决中的被上诉人与丰浩公司的审计报告，判决上诉人承担在(2018)***03民初2166号民事案件中判决的被上诉人应向丰浩公司支付的工程款，事实上以(2018)***03民初2166号民事判决的内容，确认上诉人仍欠付被上诉人工程款，两判决相互矛盾。五、不论司法审计还是非司法审计，均允许存在一定的误差，不能仅依委托主体不同，就当然认定通过法院委托审计机构作出的审计意见更准确。即便天勤咨询【2019】第046号鉴定报告可适用于本案，也应对误差在3%以内的部分不予调整，仅调整超过3%的部分。《建设工程造价咨询成果文件质量标准》(CECA/GC7-2012)第11.3.6规定，“相同口径下，在同一成果文件中，鉴定成果文件的综合误差率应小于3%”也就是说鉴定成果文件的合理误差范围是在3%以内，既然《建设工程造价咨询成果文件质量标准》也认可鉴定成果文件存在合理的误差，如天勤咨询【2019】第046号鉴定报告可适用于本案，则天勤咨询【2019】第046号鉴定报告与盛合建审字(2018)第307号审计报告的结果不同，存在一定的误差，属于正常的情况。因此，如天勤咨询【2019】第046号鉴定报告可适用于本案，应按照上述规定，对天勤咨询【2019】第046号鉴定报告与盛合建审字(2018)第307号审计报告两者之间误差在3%以内的部分不予调整，仅调整超过3%的部分，一审法院不考虑鉴定结果的误差情况，而因天勤咨询【2019】第046号鉴定报告为法院委托，且经生效判决确认，即认为其具有既判力，而盲目的适用于本案，完全缺乏依据。 被上诉人未提供书面答辩意见。 杉成人家公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令对方向我方支付工程款178287.82元及利息；2、本案的诉讼费用由对方承担。 一审法院认定事实：2016年，杉成人家公司、房建建设公司签订《分项工程承包合同》2份，双方合同约定：1、房建建设公司将清源社区外墙保温、外墙抹灰、外墙涂料、干挂花岗岩、屋面工程等承包给杉成人家公司施工。2、合同约定外墙保温单价为82.94元/m2。2018年9月20日双方共同委托山东盛合建设工程项目管理有限公司进行了审计，其出具的审计报告显示外墙保温主墙面工程量为52269.88m2，房建建设公司按照该工程量向杉成人家公司支付了工程款。 2016年，杉成人家公司与潍坊丰浩保温建材有限公司签订《工程承包合同》，杉成人家公司将涉案工程转包给潍坊丰浩保温建材有限公司施工，合同约定外墙保温单价为54元/㎡。2018年10月8日潍坊丰浩保温建材有限公司起诉杉成人家公司及房建建设公司等要求支付工程款，在该案审理过程中，双方对外墙保温工程量未形成一致，故通过法院委托天勤工程咨询有限公司对工程量进行鉴定，该公司出具（2019）第046号鉴定报告，经鉴定潍坊丰浩保温建材有限公司施工的外墙保温工程量为54419.48m2，潍坊市寒亭区人民法院以此工程量为依据作出(2018)***03民初2166号民事判决，该民事判决书已生效。杉成人家公司也按照该工程量向潍坊丰浩保温建材有限公司支付工程款，现已对涉案款项支付问题达成和解协议。 根据上述事实，房建建设公司少给杉成人家公司计算的工程量总额为2149.60m2（54419.48mm2-52269.88m2），根据合同约定的外墙保温单价82.94元/m2，房建建设公司应当再支付杉成人家公司178287.82元，为此，双方形成纠纷。 一审法院认为，本案焦点问题有二：1、杉成人家公司、房建建设公司共同委托鉴定的工程量与(2018)***03民初2166号案件法院委托鉴定的工程量不一致，以哪一个为准；2、利息如何计算。 焦点问题一：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，人民法院的生效裁判具有既判力，但该效力仅限于生效裁判的判项，即“本院认为”部分。在本案中，既然在(2018)***03民初2166号案件中法院不采用杉成人家公司、房建建设公司共同委托鉴定的工程量，准许转承包人申请鉴定，并采用了该鉴定结论，该鉴定结论即具有既判力，法院也应当以新的工程量为依据计算工程款。 根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”规定，本案中，1、本案的法律关系为，杉成人家公司、房建建设公司之间是承包关系，杉成人家公司与案外人潍坊丰浩保温建材有限公司是转包关系。承包项目与转包项目为同一标的。2、经核算，房建建设公司应当再支付杉成人家公司工程款178287.82元（2149.60m2×82.94元/m2）。 焦点问题二：房建建设公司应当支付杉成人家公司利息，以178287.82元为基数，自2023年4月3日起至实际给付之日止，按起诉时一年期贷款市场报价利率3.65%计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条之规定，判决如下：一、山东房建建设集团有限公司支付青岛杉成人家装饰工程有限公司工程款178287.82元，限于本判决生效后十日内付清；二、山东房建建设集团有限公司支付青岛杉成人家装饰工程有限公司利息，以178287.82元为基数，自2023年4月3日起至实际给付之日止，按起诉时一年期贷款市场报价利率3.65%计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3866元，减半收取1933元，由山东房建建设集团有限公司承担。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张不应以天勤咨询【2019】第046号鉴定意见作为认定上诉人与被上诉人间工程量的依据；应以盛合建审字(2018)第307号《审计报告》作为依据，双方间的欠款数额已经结清。经审查，以上两份证据系对同一保温工程所对应工程量进行的测算，且在(2018)***03民初2166号案件中已采信了天勤咨询【2019】第046号鉴定意见中载明的工程量，故在本案中一审法院亦采信该证据并据此认定双方间的最终工程欠款数额，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。上诉人另主张对以上两证据间误差在3%以内的部分不应予以调整。被上诉人对此不予认可，且上诉人亦未提供充分依据予以佐证，故对其该项主张，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3866元，由上诉人山东房建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月八日 法官助理*** 书记员***