某某、山东房建建设集团有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁07民终5657号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月5日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。

委托诉讼代理人：管博渊，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宏建，北京市京师（潍坊）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：山东房建建设集团有限公司，住，住所地山东省潍坊经济技术开发区双杨街道前阙庄**楼**，统一社会信用代码91370700062992535U。

法定代表人：朱宝林，董事长。

委托诉讼代理人：朱海超，山东大韵律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东房建建设集团有限公司劳动争议一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.二审法院撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定的事实中，仅列明上诉人的工作岗位及工作地点，以及上诉人与被上诉人之间的银行转账记录，并未就本案争议焦点即上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系展开审查，系明显的事实认定不清。且劳动仲裁开庭及一审开庭审理过程中，上诉人提交工资发放银行流水时，被上诉人在两次庭审中均未对转账原因提出异议，而一审法院以“被告提交的银行流水未注明原告向被告转账的原因，不足以证明该转账系原告支付被告的工资”为由认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系系明显的事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。上诉人在一审中提供的证据明确说明上诉人与被上诉人之间存在实际用工关系，且无论从银行流水还是电话录音中，均未体现案外人挂靠承揽的迹象。被上诉人在一审中提出涉案项目系案外人陈洪波挂靠承揽，但并未提供客观有效的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，用人单位不能提供属于单位掌握管理的证据，用人单位应当承担不利后果。在用工关系中，劳动者与用人单位属于领导与被领导的行政隶属关系，双方地位不平等，因此在用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形下，劳动者只能从工资发放记录或日常通话过程方面进行举证，且根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定，一审中上诉人提交的证据及陈述的事完全符合劳动关系成立的条件。一审法院的判决明显属于适用法律错误。综上所述，一审法院基本事实审理不清且事实认定错误，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适应法律正确，证据确凿，驳回上诉维持原判。

山东房建建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告不存在劳动关系；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告是依法成立的用人单位。被告在书香世家北区项目从事塔吊驾驶等工作。2018年6月16日、2018年9月21日、2019年1月3日，原告分别向被告转账22,110元、19,734元、17,050元。被告向山东潍坊经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁决：原、被告存在劳动关系。2019年8月13日，该委作出潍经劳人仲案字[2019]第72号裁决书，裁决：确认原、被告存在劳动关系。原告不服该裁决，在法定期限内起诉至一审法院。

一审法院认为，在劳动关系中，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在领导与被领导的行政隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等。本案中，被告提交的银行流水明细未注明原告向被告转账的原因，不足以证明该转账系原告支付被告的工资。被告未提供证据证明被告受原告的管理，遵守原告的规章制度，从事原告分配的工作等。故被告提供的证据不足以证明原、被告存在劳动关系，原告要求依法确认原、被告不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：确认原告山东房建建设集团有限公司与被告***不存在劳动关系。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实和证据，予以认定。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系的显著特征为用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。在劳动关系中，用人单位和劳动者之间是管理与被管理的关系，劳动关系具有鲜明的隶属性。本案中，单凭被上诉人三次在不同时间段汇付的数额不等的转账以及在书香世家北区项目从事塔吊驾驶等工作的事实，目前还未达到认定双方存在劳动关系的证据要求，综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王宝成

审判员　　刘宇宁

审判员　　邵　淼

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　冯　雪